IV.2012.00373

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtsschreiberin Berchtold

Urteil vom 18. Juli 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Wyss
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     Der 1957 geborene X.___ meldete sich am 20. Dezember 2002 (Urk. 9/3) wegen Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und sprach ihm am 19. August 2004 (Urk. 9/36 und Urk. 9/37) eine halbe Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 52 % ab dem 1. Juli 2003 zu.
         Nach Abschluss eines am 6. Dezember 2006 (Urk. 9/40) eingeleiteten ersten Revisionsverfahrens wurde am 26. Februar 2007 (Urk. 9/46) festgestellt, dass unverändert Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bestehe. Nach einem weiteren Revisionsverfahren, das Anfang des Jahres 2010 eingeleitet worden war, erfolgte dieselbe Feststellung am 7. Juni 2010 (Urk. 9/56).
1.2     Am 9. Februar 2011 (Urk. 9/61) beantragte Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, eine Rentenerhöhung mit der Begründung, der Versicherte habe bis anhin keine geeignete und dauerhafte Beschäftigung gefunden und er sei vom Sozialamt darauf aufmerksam gemacht worden, dass er zu 70 % arbeitsunfähig geschrieben werden sollte, da sonst praktisch die Hälfte der bezogenen Leistungen (wegen des Wegfalls von Ergänzungsleistungen) dahinfallen würden. Geleichzeitig wies Dr. Y.___ jedoch darauf hin, dass er den Versicherten für leichte Arbeit nach wie vor zu ca. 50 % als arbeitsfähig erachte.
         Mit Vorbescheid vom 28. April 2011 (Urk. 9/68) stellte die IV-Stelle ein Nichteintreten auf das Revisionsbegehren in Aussicht. Nach mehrfachen Fristverlängerungen liess sich der Versicherte, nunmehr anwaltlich vertreten, am 22. Dezember 2011 (Urk. 9/83) zum Vorbescheid vernehmen und einen Bericht über eine Schwindelabklärung bei Prof. Dr. med. Z.___, Facharzt für Hals-, Nasen-, Ohren- und Gesichtschirurgie, vom 21. Oktober 2011 (Urk. 9/82) einreichen.
1.3     Am 23. Januar 2012 (Urk. 9/86) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass eine medizinische Abklärung notwendig sei, diese werde durch das A.___ durchgeführt. Daraufhin teilte der Versicherte am 3. Februar 2012 mit, über die vorgesehene Abklärungsstelle könne kein Konsens gefunden werden. Als alternative Abklärungsstellen schlage er die MEDAS B.___ oder die MEDAS C.___ vor.
         Mit Zwischenverfügung 27. Februar 2012 (Urk. 2) hielt die IV-Stelle an der Begutachtungsstelle A.___ fest und entzog der Verfügung gleichzeitig die aufschiebende Wirkung.

2.       Gegen die Verfügung der IV-Stelle liess der Versicherte am 30. März 2012 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, es sei die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben und es sei die Streitsache an die Beschwerdegegnerin, unter Anweisung, dass das Verfahren im Lichte der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung durchzuführen sei, zurückzuweisen. Darüber hinaus sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Thomas Wyss sei zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen. Zudem wurde die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verlangt und im Sinne vorsorglicher Massnahmen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

3.       Mit Verfügung vom 18. April 2012 (Urk. 5) hiess das Gericht das Begehren um Erteilung vorsorglicher Massnahmen gut und stellte fest, dass der angefochtenen Verfügung aufschiebende Wirkung zukomme und dass der Beschwerdeführer einen allfälligen Begutachtungstermin einstweilen nicht wahrzunehmen habe. Am 1. Juni 2012 (Urk. 11) bewilligte das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und bestellte Rechtsanwalt Thomas Wyss zum unentgeltlichen Rechtsvertreter. Die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels wurde als nicht notwendig erachtet.
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Anfechtungsgegenstand ist die Verfügung vom 27. Februar 2012 (Urk. 2), mit welcher die IV-Stelle an der polydisziplinären Begutachtung des Beschwerdeführers durch das A.___ festgehalten hat (Urk. 2). Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gut-zumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.
         Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung stellte die Anordnung einer Begutachtung keine anfechtbare Zwischenverfügung dar (BGE 132 V 93 E. 5). Diese Rechtsprechung wurde mit BGE 137 V 210 aufgegeben. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils sei im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung für das erstinstanzliche Verfahren zu bejahen, da die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken könne (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).
         Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.      
2.1     Streitig ist die Anordnung einer Begutachtung durch das A.___, wobei nur der Beizug der Begutachtungsinstitution als solcher gerügt wird. Die Notwendigkeit einer Begutachtung an sich wird nicht in Frage gestellt.
2.2     Die IV-Stelle vertrat in der angefochtenen Zwischenverfügung die Auffassung, dass keine schützenswerten Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorlägen, welche den Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit zu begründen vermöchten. Auch aus medizinischer Sicht bestünden keine Gründe, die einen Wechsel der Gutachten-Stelle rechtfertigen könnten.
2.3     Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, es sei Verwaltungspraxis der Invalidenversicherung, polydisziplinäre Begutachtungen nur bei akkreditierten Gutachtensinstitutionen in Auftrag zu geben. Er gehe jedoch davon aus, dass es sich beim A.___ derzeit um eine nicht akkreditierte Institution handle, weshalb sie abzulehnen sei. Weiter bestehe beim A.___ eine potenzielle wirtschaftliche Abhängigkeit, welche dessen Unabhängigkeit gefährde. Darüber hinaus habe die IV-Stelle nicht versucht, einen Konsens in einem Einigungsverfahren zu erzielen, was den Anspruch auf das rechtliche Gehör in schwerwiegender Weise verletze. Schliesslich wird auch eine Verletzung der Begründungspflicht gerügt.

3.      
3.1     Am 3. Februar 2012 (Urk. 9/91) teilte der Beschwerdeführer der IV-Stelle mit, dass sich bezüglich der angekündigten Abklärungsstelle A.___ kein Einvernehmen finden lassen werde, und schlug zwei alternative Abklärungsstellen vor. Eine Begründung für die Ablehnung wurde nicht genannt. Einem Schreiben des Rechtsvertreters an den Beschwerdeführer vom 25. Januar 2012 (Urk. 9/87) ist diesbezüglich zu entnehmen: "Mit dieser Gutachterstelle haben wir bisher durchwegs nicht die besten Erfahrungen gemacht".
3.2     Grundsätzlich können nur die für eine Behörde oder eine Institution tätigen Personen befangen sein und nicht die Behörde oder die Institution als solche. Dies gilt auch für die MEDAS (SVR 2010 IV Nr. 2 S. 3, Urteil des Bundesgerichts 9C_500/2009 vom 24. Juni 2009 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_603/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 5.2). Diese bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde mit dem Grundsatzurteil BGE 137 V 210 ausdrücklich bestätigt (E. 1.3.3; vgl. auch das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 9C_950/2011 vom 9. Mai 2012 zur Frage des Weiterzugs eines kantonalen Entscheids über Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gutachten, E. 2.2.2).
3.3     Demzufolge hat die IV-Stelle in der angefochtenen Verfügung zu Recht festgehalten, dass keine schützenswerten Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorliegen, da solche nicht einmal ansatzweise geltend gemacht wurden.

4.      
4.1     Der Beschwerdeführer führt weiter an, im Umstand, dass das A.___ anlässlich der bundesgerichtlichen Umfrage keine Zahlen bekannt gegeben habe (vgl. BGE 137 V 210 E. 1.2.3), sei eine Verweigerungshaltung zu erkennen, aus der sich entnehmen lasse, dass dieses Institut praktisch ausschliesslich für die Invalidenversicherung tätig sei, und bemängelt eine „potenzielle" wirtschaftliche Abhängigkeit.
4.2     Auch diese Rüge hilft dem Beschwerdeführer nicht weiter, denn ein Ausstandsgrund ist nicht schon deswegen gegeben, weil jemand Aufgaben für die Verwaltung erfüllt, sondern erst bei persönlicher Befangenheit (BGE 137 V 210 E. 1.3.3). So hielt das Bundesgericht denn auch in dem vom Beschwerdeführer mehrfach angeführten Grundsatzurteil fest, dass das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS, nicht gehört werden könne (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7; Urteil des Bundesgerichts 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 1).

5.      
5.1     Der Beschwerdeführer rügt, das A.___ sei - wie er gehört habe - derzeit keine akkreditierte Institution, es herrsche ein vertragsloser Zustand.
5.2     Worauf der Beschwerdeführer genau abzielt, ist unklar. Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen zu tätigen. Wenn dazu ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen eingeholt werden muss, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt (Art. 44 ATSG). Gestützt auf Art. 59 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) können die IV-Stellen u.a. Experten sowie medizinische Abklärungsstellen beiziehen. Auch Art. 69 Abs. 2 (2. Satz) der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) hält lediglich fest, dass Gutachten eingeholt werden können.
5.3     Art. 72^bis IVV in der Fassung, die mit Änderung vom 26. Januar 2011 per 1. April 2011 aufgehoben wurde (AS 2011 561), hatte dem Bundesamt die Kompetenz eingeräumt, mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen zu treffen und Organisation sowie Aufgaben dieser Stellen sowie die Kostenvergütung zu regeln.
         Weder Gesetz noch Rechtsprechung schrieben jedoch bis anhin eine Anerkennung für Institutionen, die Begutachtungen durchführen, vor. Es bestanden lediglich Tarifvereinbarungen zwecks administrativer Vereinfachung im Rahmen eines Massengeschäfts (vgl. Art. 27 IVG, Art. 24 Abs. 2 IVV; zum Wortlaut der Vereinbarungen mit den MEDAS-Abklärungsstellen vgl. BGE 137 V 210 E. 1.2.2). Selbst wenn eine Verwaltungspraxis bestanden haben sollte, die auf eine vorrangige Berücksichtigung von Institutionen mit Vereinbarungen abgezielt hätte, könnte der Beschwerdeführer daraus nichts für sich ableiten, da es dabei lediglich um die Regelung des Verhältnisses zwischen Verwaltung und Institution geht und die diesbezüglichen Bestimmungen keine Schutzfunktion für die zu begutachtenden Personen erfüllen.
5.4     Art. 72^bis IVV in der seit dem 1. März 2012 geltenden Fassung (AS 2011 und 5691) schreibt neu vor, dass medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, bei einer Gutachterstelle durchgeführt werden müssen, mit welcher das Bundesamt eine Vereinbarung getroffen hat (Abs. 1) und dass die Zuteilung nach dem Zufallsprinzip zu erfolgen hat (Abs. 2). Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat im Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI), gültig ab 1. Januar 2010, Stand 1. März 2012, das diesbezügliche Vorgehen der IV-Stellen detailliert geregelt (KSVI 2010 Rz 2038, 2041, 2074-2089 und Anhang V; vgl. dazu auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2012.00375 vom 22. Juli 2012).
         Nachdem die genannte Bestimmung jedoch erst am 1. März 2012 in Kraft trat, die angefochtene Verfügung jedoch vom 27. Februar 2012 datiert, kann sie gegen die Einsetzung des A.___ als Abklärungsstelle nicht ins Feld geführt werden. Anzufügen ist, dass das A.___ gemäss der Homepage der SuisseMED@P (https://www.suissemedap.ch/Pages/MedasMap.aspx, besucht am 29. Juni 2012) ohnehin auf der Liste der für die IV-Stellen tätigen Gutachterstellen enthalten ist.
5.5     Zusammenfassend zeigt sich, dass auch diese Rüge unbehelflich ist.

6.      
6.1     Ebenfalls mit Verweis auf BGE 137 V 210 macht der Beschwerdeführer schliesslich geltend, in Missachtung der Rechtsprechung habe die IV-Stelle nicht einmal den Versuch unternommen, einen Konsens über die Abklärungsstelle zu finden. Dies verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör.
6.2     In E. 3.4.2.6 des angeführten Entscheids hielt das Bundesgericht fest, dass mehr als bisher das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen sei, um einerseits vermeidbare Verfahrensweiterungen abzuwenden und anderseits um die Akzeptanz der Beweisergebnisse durch die betroffene versicherte Person zu erhöhen.
         Dazu ist festzuhalten, dass ein einvernehmliches Vorgehen tatsächlich Vorteile bringt und demzufolge anzustreben ist. Ein eigentlicher Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Einigung besteht jedoch nicht, auch nicht unter dem neuen, ab dem 1. März 2012 geltenden Regime (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2012.00375 vom 22. Juli 2012 E. 3.4). Solches wäre wohl auch kaum realisierbar, denn so hätte es die versicherte Person in der Hand, eine Institution zu bestimmen, indem sie stets jedes von Seiten der IV-Stelle vorgeschlagene Institut ablehnt.
6.3     Dementsprechend stellte die IV-Stelle zu Recht fest, dass der Beschwerdeführer keine konkreten Ablehnungs- oder Ausstandgründe vorgebracht habe. Weiter hielt sie fest, dass auch keine medizinischen Gründe gegen die Beauftragung des A.___ angeführt worden seien. Damit aber ist sie auch ihrer Begründungspflicht nachgekommen und es liegt auch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.

7.       Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer weder Ausstandsfragen noch sonstige stichhaltige Gründe vorzubringen vermag, welche gegen eine Einsetzung des A.___ als Abklärungsstelle sprechen. Daher ist die Beschwerde abzuweisen.

8.      
8.1     Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren, in Abweichung von Art. 69 Abs. 1^bis IVG, gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.
8.2     Der zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellte Rechtsanwalt Thomas Wyss machte für die Streitsache mit Kostennote vom 2. Juli 2012 (Urk. 14) einen Gesamtaufwand von 12,70 Stunden zu Fr. 250.-- und pauschal 3 % Barauslagen von Fr. 3'170.-- zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt Fr. 3'531.60 geltend.
         Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die angefochtene Verfügung vom 27. Februar 2012 datiert und gemäss Eingangsstempel am 29. Februar 2012 beim Rechtsvertreter eingetroffen ist (vgl. Urk. 2). Somit sind die in der Kostennote enthaltenen Aufwendungen vor diesem Zeitpunkt dem Verwaltungs- und nicht dem Gerichtsverfahren zuzurechnen (24. Januar - 3. Februar 2012, Total 1,6 Stunden). Weiter macht der Rechtsvertreter 7,5 Stunden für das Aktenstudium und das Verfassen der Beschwerdeschrift geltend. Dies erscheint angesichts der Vertrautheit mit dem Fall wie auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass für die Frage der Durchführung der Begutachtung keine relevanten Aktenstücke ausser der Verfügung selbst zu berücksichtigen waren, nicht angemessen. Daher ist der diesbezügliche zeitliche Aufwand auf vier Stunden zu kürzen. Schliesslich wandte der Rechtsvertreter einen Stundenansatz von Fr. 250.-- an, der auf den gerichtsüblichen Satz von Fr. 200.-- zu kürzen ist (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts UV.2011.00058 vom 31. August 2011, E. 3.2).
         Daraus resultiert eine Entschädigung von Fr. 1'690.80 (7,6 Stunden x Fr. 200.--; zuzüglich 3 % Barauslagen von Fr. 1'530.-- = Fr. 45.60; zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %). Der so ermittelte Aufwand ist angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) der Sache angemessen. Der Betrag ist vorläufig auf die Gerichtskasse zu nehmen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Wyss, Zürich, wird mit Fr. 1'690.80 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Wyss
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).