IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 29. August 2013

in Sachen

X.___, geb. 2001

Beschwerdeführerin

vertreten durch die Vertretungsbeiständin Y.___

Amt für Jugend und Berufsberatung, Kanton Zürich, Zentralstelle MNA

Dörflistrasse 120, Postfach, 8090 Zürich

diese vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy

Advokatur Gartenhof

Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Helsana Versicherungen AG

Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

Beigeladene

Zustelladresse: Helsana Versicherungen AG

Versicherungsrecht

Postfach, 8081 Zürich Helsana

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 2001, reiste am 1. April 2008 aus Z.___ als unbegleitete Asylsuchende in die Schweiz ein (Urk. 12/3/1). Am 21. Oktober 2008 errichtete die damalige Vormundschaftsbehörde der Stadt A.___ (seit 1. Januar 2013: B.___) eine Vertretungsbeistandschaft und ernannte Y.___, Amt für Jugend und Berufsberatung, Zentralstelle Mineurs Non Accompagnés (MNA), zur Vertretungsbeiständin von X.___ (Urk. 12/5 = Urk. 3). Mit Anmeldung für Minderjährige vom 7. September 2011 liess X.___ durch ihre Beiständin, bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Antrag auf Kostengutsprache für eine Psychotherapie stellen (Urk. 12/3). Die IV-Stelle tätigte Abklärungen in medizinischer Hinsicht (Urk. 12/7) und stellte der Vertretungsbeiständin von X.___ mit Vorbescheid vom 19. Oktober 2011 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 12/12), wogegen diese am 30. Januar 2012 Einwände erhob (Urk. 12/16). Am 23. März 2012 verfügte die IV-Stelle wie vorbeschieden und wies das Begehren um Kostengutsprache für medizinische Massnahmen ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ durch die Vertretungsbeiständin Y.___, diese vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy, am 10. Mai 2012 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 23. März 2012 sei die Beschwerdegegnerin zur verpflichten, der Beschwerdeführerin medizinische Massnahmen in Form von Kinderpsychotherapie (Spieltherapie) zuzusprechen. Ferner ersuchte die Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwalt Viktor Györffy zu ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 2).

    Das Gericht gab der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 30. Mai 2012 auf, eine schriftliche Zustimmungserklärung der zuständigen Vormundschaftsbehörde zur Prozessführung durch die Vertretungsbeiständin einzureichen (Urk. 7). Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin durch fristgerechte Auflage des entsprechenden Beschlusses der damaligen Vormundschaftsbehörde A.___ vom 29. Juni 2012 nach (Urk. 10).

    Anstelle einer Beschwerdeantwort erklärte die Beschwerdegegnerin am 5. Juli 2012 Verzicht auf Stellungnahme (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/115).

    Mit Gerichtsverfügung vom 10. Juli 2012 wurde die Krankenversicherung der Beschwerdeführerin, die Helsana Versicherungen AG, zum Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin eine Kopie von Urk. 11 zugestellt (Urk. 13). Die Helsana Versicherungen AG informierte das Gericht mit Eingabe vom 30. Juli 2012, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (Urk. 15). Der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wurde am 2. August 2012 je eine Kopie davon zugestellt (Urk. 16).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gerichtzieht in Erwägung:

1.    

1.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung hat.

1.2    In der angefochtenen Verfügung vom 23. März 2012 erwog die Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin die versicherungsmässigen Voraussetzungen – für medizinische Eingliederungsmassnamen – nicht erfülle, weil sie selbst bei Eintritt der Invalidität keine Mindestbetragsdauer von einem Jahr aufweise und auch nicht mindestens 10 Jahre ununterbrochen in der Schweiz gewohnt habe. Da die Beschwerdeführerin am 1. April 2008 allein in die Schweiz eingereist sei, entfalle auch die Möglichkeit die versicherungsmässigen Voraussetzungen mit der Mindestbeitragsdauer des Vater oder der Mutter zu erfüllen (Urk. 2 S. 2).

1.3    Die Beschwerdeführerin lässt im Wesentlichen vorbringen, sie werde – durch die angefochtene Verfügung vom 23. März 2012 (Urk. 2) – gegenüber anderen Kindern in derselben Situation, welche Schweizer seien, schlechter gestellt sowie gegenüber Kindern, die gemeinsam mit ihren Eltern eingereist seien und gemeinsam mit ihnen Wohnsitz in der Schweiz hätten begründen können, benachteiligt (Urk. 1 S. 3 bis 4). Es wird ein Verstoss gegen verschiedene Grundrechte und Bestimmungen der Bundesverfassung und des Völkerrechts moniert (Urk. 1 S. 4 bis 8).

2.    

2.1    Versichert nach Massgabe des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind Personen, die gemäss den Art. 1a und 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch oder freiwillig versichert sind (Art. 1b IVG).

2.2    Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Art. 9 Abs. 3 IVG, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Für im Ausland wohnhafte Angehörige dieser Personen werden keine Leistungen gewährt (Art. 6 Abs. 2 IVG).

    Beitragspflichtig gemäss IVG sind die in den Art. 3 und 12 AHVG genannten Versicherten (Art. 2 IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AHVG).

2.3    Gemäss Art. 9 Abs. 2 IVG haben Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, höchstens bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil:

a.    freiwillig versichert ist; oder

b.    während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist:

1.    nach Art. 1a Abs. 1 Buchstabe c AHVG [im Ausland tätige Schweizer Bürger]

2.    nach Artikel 1a Abs. 3 Buchstabe a AHVG [im Ausland ausgeübte Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz]

3.    aufgrund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung.

Ferner haben ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben, gemäss Art. 9 Abs. 3 IVG Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, wenn sie selbst die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllen oder wenn:

a.    ihr Vater oder ihre Mutter, falls sie ausländische Staatsangehörige sind, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben; und

b.    sie selbst in der Schweiz invalid geboren sind oder sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr oder seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben. Den in der Schweiz invalid geborenen Kindern gleichgestellt sind Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die im Ausland invalid geboren sind und deren Mutter sich dort unmittelbar vor Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat. Der Bundesrat regelt, in welchem Umfang die Invalidenversicherung die Kosten zu übernehmen hat, die sich im Ausland wegen der Invalidität ergeben.

3.    

3.1    Die 2001 geborene Beschwerdeführerin ist noch nicht beitragspflichtig (E. 2.2). Ihre Einreise in die Schweiz erfolgte im Jahr 2008 (Urk. 12/3/1). Die Voraussetzungen des zehnjährigen Aufenthalts in der Schweiz und der Beitragsleistung während mindestens eines vollen Jahres gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG sind somit nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin reiste ohne ihre Eltern aus Z.___, deren Staatsangehörige sie ist, in die Schweiz ein. Der Verbleib der Eltern der Beschwerdeführerin ist unklar (vgl. Urk. 10). Klar ist jedoch, dass keines der Elternteile die in Art. 9 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 3 IVG umschriebenen Voraussetzungen erfüllt. Weil die Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 3 lit. a und b IVG kumulativ vorliegen müssen, ist es nicht entscheidend, ob die Massnahmebedürftigkeit der Beschwerdeführerin bereits vor der Einreise in die Schweiz und schon vor Beginn des Schuleintritts bestanden hatte oder nicht (vgl. Einwandbegründung vom 10. Januar 2012, Urk. 12/16/2). Die Beschwerdeführerin hat die vorläufige Aufnahme in der Schweiz (Ausweis F) erhalten (Urk. 12/10). Sie ist keine Person im anerkannten Flüchtlingsstatus, weshalb die Bestimmungen des Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 4. Oktober 1962 nicht einschlägig sind.

    Nachdem die Beschwerdeführerin die gesetzlichen versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Bezug von Eingliederungsmassnahmen nicht erfüllt, besteht kein Anspruch auf Kostengutsprache für eine Psychotherapie.

3.2    Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdeführerin auf übergeordnetes Recht berufen kann.

3.2.1    Aufgrund von Art. 190 der Bundesverfassung (BV) ist Art. 9 IVG als bundesrechtliche Gesetzesnorm nicht nur für das Bundesgericht sondern auch für die anderen rechtsanwendenden Behörden – wozu auch die rechtsanwendenden Behörden der Kantone zählen (Ivo Hangartner, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., 2008, N 10 zu Art. 190 BV) – verbindlich. Laut Art. 190 BV ist das Völkerrecht ebenso massgebend (vgl. hierzu: Hangartner, a.a.O., N 19 f. zu Art. 190 BV). Eine aufzulösende Kollision massgebender Normen besteht nur zwischen unmittelbar anwendbaren Normen, d.h. von Normen, welche die Privaten unmittelbar berechtigen und verpflichten und von Verwaltungs- und Justizbehörden anzuwenden sind (Hangartner, a.a.O., N 25 zu 190 BV). Eine Kollision von Bundesrecht und Völkerrecht kann somit nur vorliegen, wenn die Bestimmung des Völkerrechts unmittelbar anwendbar ist.

3.2.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst Art. 8 Abs. 2 BV eine an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Schweizern gegenüber anderen Staatsangehörigen nicht grundsätzlich aus. Gemäss Völkerrecht sind rechtliche Unterscheidungen, welche ein Staat zwischen eigenen Staatsangehörigen und Ausländern trifft, erlaubt, solange sie sachlich und vernünftig gerechtfertigt beziehungsweise einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sind. Sachlich begründete Differenzen zwischen Schweizerinnen und Schweizern und Ausländerinnen und Ausländern wie auch zwischen fremden Staatsangehörigen mit verschiedenen Aufenthaltsstatus sind nach der BV ebenfalls erlaubt. Das Verbot der indirekten Diskriminierung von Art. 8 Abs. 2 BV vermittelt keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008, E. 6).

3.2.3    Hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 14 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ist zu beachten, dass diese Bestimmung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein allgemeines Gleichstellungsgebot enthält. Dadurch, dass der Beschwerdeführerin keine Kostengutsprache für eine Psychotherapie gewährt wird, wird keine Beeinträchtigung im Privat- und Familienleben (Art. 8 EMRK) bewirkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008, E. 7).

    Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf Art. 2 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I) und Art. 26 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II). Das Bundesgericht hat in BGE 123 II 472 E. 4d die Frage, ob es sich bei Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I um eine unmittelbar anwendbare Garantie handelt, offen gelassen, da das Diskriminierungsverbot insoweit akzessorisch sei, als es einer Stütznorm im Sozialpakt bedürfte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die von der Schweiz mit dem UNO-Pakt I eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche dieser vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnten (BGE 123 II 472 E. 4d, mit weiteren Hinweisen). Dies gilt gemäss deren Wortlaut insbesondere für die von der Beschwerdeführerin angeführten Art. 9, 10 Ziff. 3, 12 und 13 des UNO-Paktes I (vgl. Urk. 1 S. 5).

    Die Schweiz hat zu Art. 26 UNO-Pakt II einen Vorbehalt angebracht, wonach „die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz“ nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthaltenen Rechten gewährleistet ist (BGE 123 II 472 E. 4d, mit weiteren Hinweisen). Art. 24 UNO-Pakt II verlangt, dass allen Kindern ohne Unterscheidung nach den dort aufgezählten Merkmalen jene Rechte und Massnahmen zukommen, die ihre spezifische Stellung als Minderjährige notwendig macht (Edgar Imhof, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, Jusletter vom 7. Februar 2005, Rz. 53). Bei der beantragten Kostengutsprache für eine Psychotherapie handelt es sich jedoch nicht um eine Massnahme, welche aufgrund der spezifischen Stellung der Beschwerdeführerin als Minderjährige notwendig wäre, so dass sich aus Art. 24 UNO-Pakt II kein Anspruch auf eine solche Kostengutsprache ableiten lässt.

3.2.4    Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist Art. 23 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK) nicht unmittelbar anwendbar. Das Bundesgericht verneint die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 23 f. und 26 KRK (BGE 137 V 167 E. 4.8; Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008, E. 4.2.3). Gemäss deren Wortlaut handelt es sich bei den Art. 28 und 29 sowie Art. 30 KRK, auf welche die Beschwerdeführerin ebenfalls Bezug nimmt (Urk. 1 S. 5), nicht um Normen, welchen den Privaten unmittelbar berechtigen und verpflichten. Sie richten sich vielmehr an die Vertragsstaaten. Die Beschwerdeführerin kann aus der KRK somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.

3.3    Die bundesrechtliche Norm Art. 9 Abs. 3 IVG, deren Voraussetzungen im Falle der Beschwerdeführerin nicht erfüllt sind, ist für das hiesige Gericht massgebend. Einen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen lässt sich auch nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung dieser Bestimmung ableiten.

3.4    Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, inwiefern sich die Beschwerdeführerin selber im Zusammenhang mit den vorliegend strittigen Leistungen überhaupt als diskriminiert im Sinne von ungleich behandelt betrachten kann, nachdem ihr diese Leistungen offenbar bereits – angesichts der Umstände höchstwahrscheinlich kostenlos – durch die öffentliche Hand gewährt werden (vgl. auch Unterstützungsbestätigung des Departement Soziales der Stadt A.___ vom 24. Mai 2012, Urk. 6, und den bei der Beschwerdegegnerin am 19. September 2011 eingegangene Arztbericht von Dr. med. C.___, Urk. 12/7). Eine individualrechtliche Berufung auf das völkerrechtliche Diskriminierungsverbot erscheint jedenfalls dann fragwürdig, wenn der Rechtsstreit im Ergebnis nicht darum handelt, ob Leistungen gewährt werden, sondern dieser Rechtsstreit lediglich auf die – völkerrechtlich vermutlich irrelevante – Frage hinausläuft, welche innerstaatlichen Körperschaften die Kosten der erbrachten Leistungen tragen.

4.    Diese Erwägungen führen zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1    Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechtsvorkehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).

5.2    Wie festgehalten (E. 3.1) sind die gesetzlichen Voraussetzungen zum Bezug von Eingliederungsmassnahmen nicht erfüllt, was der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkennt (Urk. 1 S. 3). Dass bei der Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, war vor der Beschwerdeerhebung aufgrund der Akten ohne Weiteres feststellbar. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sich eine Person, welche über die zur Prozessführung notwendigen Mittel verfügt und im Falle des Unterliegens die in einer Streitigkeit um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen anfallende Gerichtskosten (Art. 69 Abs. 1bis IVG) hätte tragen müssen, sich nicht zur Beschwerdeerhebung entschieden hätte. Die Beschwerde war somit aussichtlos, weshalb die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfüllt sind.

5.3    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 500.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Viktor Györffy

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Helsana Versicherungen AG

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher

CA/HR/MTversandt