I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Widmer

Urteil vom 31. Januar 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Marco Mona

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Kanton Zürich

handelnd durch die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich

Beigeladener

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1953, arbeitete zuletzt vom 1. Februar 1990 bis am 30. September 2001 als Spetterin im Reinigungsbereich bei der Y.___, Betriebsdienst Zentrum (Urk. 8/9), sowie vom 1. April bis am 31. Juli 2000 als Raumpflegerin bei der Z.___ (Urk. 8/13). Am 11. September 2001 meldete sie sich unter Hinweis auf Dauerschmerzen und Druck im Kopf, Konzentrationsprobleme, Vergesslichkeit und Schlafstörungen bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 8/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihr mit Verfügung vom 19. April 2002 (Urk. 8/103) mit Wirkung ab 1. April 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Urk. 8/16). Im Rahmen der im Mai 2003 und im Oktober 2005 eingeleiteten Rentenrevisionen ergaben sich jeweils keine anspruchsrelevanten Änderungen (Urk. 8/31 und Urk. 8/40).

1.2    Anlässlich des im Mai 2009 eingeleiteten Revisionsverfahrens nahm die IVStelle den von der Versicherten ausgefüllten Fragebogen betreffend Rentenrevision zu den Akten (Urk. 8/45) und holte Arztberichte (Urk. 8/56, Urk. 8/58) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (Urk. 8/59) ein. Zudem veranlasste sie beim A.___ eine polydisziplinäre Begutachtung (vgl. Gutachten vom 15. Juni 2011, Urk. 8/69). Mit Vorbescheid vom 8. Juli 2011 (Urk. 8/72) stellte die IV-Stelle der Versicherten die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats in Aussicht. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 2. September 2011 (Urk. 8/80) und unter Beilage eines Berichtes ihres in B.___ behandelnden Psychiaters (Urk. 8/79/2-3) Einwand. Daraufhin leitete die IV-Stelle ein Verfahren zur Abklärung der beruflichen Situation beziehungsweise zur Eingliederungsberatung ein (Urk. 8/83 ff.) und schloss mit ihr eine Zielvereinbarung ab (Urk. 8/85). Am 26. März 2012 ermahnte die IVStelle die Versicherte zur Wahrnehmung ihrer Mitwirkungspflicht (Urk. 8/86-87), worauf sie am 10. April 2012 die Eingliederungsberatung mangels Mitwirkung abschloss und auf die Zusprache von Arbeitsvermittlung verzichtete (Urk. 8/88/9, Urk. 8/90/5). In der Folge hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 12. April 2012 auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Urk. 8/91 = Urk. 2).

2.    Gegen die Verfügung vom 12. April 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte mit Eingabe vom 15. Mai 2012 Beschwerde und beantragte, es sei ihr gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % weiterhin eine Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerde legte sie Arztberichte (Urk. 3/1-3, Urk. 3/6) sowie einen Beleg über die Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV; Urk. 3/5) bei. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2012 ersuchte die IV-Stelle um Abweisung der Beschwerde, eventuell mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 12. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Marco Mona, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Zudem wurde eine zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 13). Mit Replik vom 6. September 2012 hielt die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerdeschrift gestellten Anträgen fest (Urk. 14). Mit Eingabe vom 18. September 2012 (Urk. 16) verzichtete die IV-Stelle auf das Einreichen einer Duplik, was der Beschwerdeführerin am 20. September 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 17). Mit Gerichtsverfügung vom 4. Dezember 2013 wurde die Pensionskasse der Beschwerdeführerin beigeladen (Urk. 18). Mit Eingabe vom 13. Januar 2014 verzichtete diese auf eine Stellungnahme (Urk. 19), was der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 14. Januar 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 20).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung vom Regelfall aus, dass eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar ist (Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum IVG, 2. Auflage, Zürich 2010, S. 383). Praktisch bedeutet dies, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entsprechender Einkommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgrades) vorgenommen werden kann.

    In ganz besonderen Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung dennoch nach langjährigem Rentenbezug trotz medizinisch (wieder) ausgewiesener Leistungsfähigkeit vorderhand weiterhin eine Rente zugesprochen, bis mit Hilfe von medizinisch-rehabilitativen und/oder beruflich-erwerblichen Massnahmen das theoretische Leistungspotential ausgeschöpft werden kann. Es können im Einzelfall Erfordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vorhandenen Leistungsfähigkeit und medizinisch zumutbaren Leistungsentfaltung entgegenstehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotentials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein vermittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_163/2009 vom 10. September 2010, E. 4.2.2).

    Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 dahingehend präzisiert, dass die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei versicherten Personen, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen haben, nur zulässig ist, wenn die Beschwerdegegnerin zuvor Eingliederungsmassnahmen durchgeführt hat (E. 3.3).

    Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass solche versicherten Personen aufgrund des fortgeschrittenen Alters oder der langen Rentendauer und der daraus folgenden langjährigen Arbeitsabstinenz in der Regel nicht selber in der Lage sind, sich dem Arbeitsmarkt zu stellen und sich dort selber wieder einzugliedern.

    Dies führt zwar für die Betroffenen nicht zu einer Art Besitzstandsgarantie. Es wird ihnen lediglich, aber immerhin zugestanden, dass die Rente grundsätzlich erst nach geleisteter Eingliederungshilfe eingestellt werden darf (vgl. erwähntes Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011, E. 3.5).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin stützte sich für die Aufhebung der Invalidenrente insbesondere auf das polydisziplinäre Gutachten der Ärzte des A.___ vom 15. Juni 2011 (Urk. 8/69), wonach die Beschwerdeführerin aus interdisziplinärer Sicht zumindest ab dem Begutachtungszeitpunkt sowohl für die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit als Reinigungsfrau als auch für alle ihrem allgemeinen Leistungsspektrum entsprechenden Verweistätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 2 S. 2, Urk. 8/69/29). Nachdem die Beschwerdeführerin sich auch innert der unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht angesetzten Frist nicht an die in der Eingliederungsberatung abgeschlossene Zielvereinbarung gehalten habe, sei der Fall in der Eingliederungsberatung abgeschlossen worden und in der Folge die Rentenaufhebung zu verfügen gewesen (Urk. 2 S. 3).

2.2    Im A.___-Gutachten vom 15. Juni 2011 gingen die Gutachter vom Zeitpunkt der Begutachtung an von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit aus. Zu diesem Zeitpunkt (vgl. dazu BGE 138 V 457) war die Beschwerdeführerin 58 Jahre alt. Sie fällt damit unter den vom Bundesgericht besonders geschützten Bezügerkreis im Sinne der vorstehenden Erwägung 1.

3.

3.1    Gemäss Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) können die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglich-keit verspricht, entzieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzu-räumen.

    Laut Art. 7b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) können die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG nicht nachgekommen ist (Abs. 1), wobei in den in Abs. 2 lit. a-d IVG umschriebenen Fällen eine Sanktion auch ohne Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens getroffen werden kann.

3.2    In der angefochtenen Verfügung vom 12. April 2012 (Urk. 2) wurde der sofortige Abschluss des Falles in der Eingliederungsberatung damit begründet, die Beschwerdeführerin habe ihre Mitwirkungspflichten trotz der schriftlichen Mahnung vom 26. März 2012 verletzt beziehungsweise die vereinbarten Unterlagen trotz Mahnung nicht eingereicht (Urk. 2 S. 3). Die Beschwerdegegnerin ging mithin zutreffend davon aus, dass vorliegend kein Ausnahmetatbestand nach Art. 7b Abs. 2 lit. a-d IVG gegeben ist, welcher es erlauben würde, die Massnahmen zur Wiedereingliederung, an denen die Beschwerdeführerin gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e IVG teilzunehmen hat, ohne Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens im Sinne von Art. 21 Abs. 4 ATSG einzustellen.

3.3    Mit Schreiben vom 26. März 2013 (Urk. 8/86), welches die Überschrift „Berufliche Massnahmen: Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht“ trägt, ermahnte die IV-Stelle die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht und die Folgen von deren Verletzung zur Einhaltung der am 2. März 2012 abgeschlossenen Zielvereinbarung (vgl. Urk. 8/85). Diese Mahnung versandte die IV-Stelle am 26. März 2012 mit eingeschriebener Post an die Beschwerdeführerin, welche die eingeschriebene Sendung jedoch nicht abholte (Urk. 8/87/3). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Art. 38 Abs. 2bis ATSG). Eine Berufung auf eine solche „fingierte“ Zustellung ist allerdings nur möglich, wenn mit einiger Wahrscheinlichkeit mit dem Zugang einer Postsendung zu rechnen war. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn die betreffende Person mit einer bestimmten oder einer ohne Weiteres bestimmbaren Behörde in einem Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis steht, das die Pflicht entstehen lässt, dafür zu sorgen, dass ihr Entscheide zugestellt werden können (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 38 ATSG, mit Hinweisen). Angesichts des laufenden Revisionsverfahrens musste die Beschwerdeführerin mit Zustellungen der IV-Stelle rechnen. Die Zustellung galt dementsprechend am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch vom 27. März 2012, somit am 3. April 2012, als erfolgt.     

3.4    Gleichwohl ist das zwingend erforderliche Mahn- und Bedenkzeitverfahren nicht korrekt durchgeführt worden, da die der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. März 2012 (Urk. 8/86) gesetzte Frist bis 2. April 2012, innert welcher ihr Gelegenheit zur Anpassung ihres Verhaltens entsprechend den konkreten Anforderungen der Beschwerdegegnerin gewährt wurde, im Zeitpunkt der fingierten Zustellung der Fristansetzung am 3. April 2012 bereits verstrichen war. Demzufolge konnte der Sinn und Zweck des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_156/2008 vom 11. August 2008, E. 2.2.2) von Vornherein nicht erreicht werden, weshalb sich der verfügte Abschluss des Falles in der Eingliederungsberatung im Sinne einer sanktionsweisen Einstellung der Leistungen infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht als rechtens erweist.

    Daraus ergibt sich, dass die Renteneinstellung so lange nicht gerechtfertigt ist, als die Beschwerdegegnerin die Wiedereingliederung nicht aktiv gefördert und die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf die berufliche Eingliederung vorbereitet beziehungsweise diese nach korrekt durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren ihr zumutbare Mitwirkungspflichten verletzt hat. Da die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin bislang keine angemessene Bedenkzeit eingeräumt hat, die von der Beschwerdeführerin objektiv auch befolgt werden kann, ist angesichts der mangelnden wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin weiterhin von der bisherigen Erwerbsunfähigkeit auszugehen. Dies führt im Ergebnis zur Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin einstweilen weiterhin Anspruch auf die bisherige ganze Rente hat.

4.    

4.1    Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung. Das Verfahren ist daher kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2    Der Beschwerdeführerin ist eine Prozessentschädigung zuzusprechen, die nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist.

    Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin machte mit Kostennote vom 24. Januar 2014 einen Gesamtaufwand von 8,5 Stunden und Barauslagen von Fr. 56.-- geltend (Urk. 21), woraus eine Entschädigung von Fr. 1‘896.50 (8,5 Stunden x Fr. 200.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 56.-- zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %) resultiert. Der geltend gemachte Aufwand ist angesichts der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeiten des Prozesses sowie im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 12. April 2012 aufgehoben.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Marco Mona, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘896.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Marco Mona

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- den Kanton Zürich, handelnd durch die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigWidmer