II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Sozialversicherungsrichterin Sager

Gerichtsschreiberin Schüpbach

Urteil vom 20. September 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Milosav Milovanovic

Beratungsstelle für Ausländer

Frohaldenstrasse 76, 8180 Bülach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1950, war zuletzt vom 1. März 2004 bis 1. März 2006 bei der Y.___ AG als Bauarbeiter beschäftigt, wobei der letzte Arbeitstag am 12. Januar 2006 war (Urk. 10/23 Ziff. 2.1, 2.3 und 2.7).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erteilte dem Versicherten - nach entsprechender Anmeldung am 5. Juli 2005 (Urk. 10/1) - mit Verfügung vom 16. November 2005 Kostengutsprache für orthopädische Serienschuhe (Urk. 10/13).

    Am 25. Mai 2007 meldete sich der Versicherte mit dem Antrag auf berufliche Massnahmen und Rente erneut an (Urk. 10/16 Ziff. 7.8). Die IV-Stelle holte medizinische Berichte (Urk. 10/14-15), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 10/23) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 10/24) ein und zog Akten des Krankentaggeldversicherers (Urk. 10/27), darunter auch medizinische Unterlagen (Urk. 10/27/4-5, Urk. 10/27/7-8, Urk. 10/27/12, Urk. 10/27/15-16), bei.

    Mit Vorbescheid vom 24. September 2007 (Urk. 10/33) und Verfügung vom 5. November 2007 (Urk. 10/36) hielt die IV-Stelle fest, Arbeitsvermittlung sei zurzeit nicht möglich. Mit Vorbescheid vom 8. November 2007 stellte die IVStelle die Verneinung des Rentenanspruchs in Aussicht (Urk. 10/39), wozu der Versicherte am 10. Dezember 2007 Stellung nahm (Urk. 10/40). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch (Urk. 10/42).

    Gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2007 (Urk. 10/42) erhob der Versicherte am 21. Januar 2008 Beschwerde (Urk. 10/44/3-5), welche vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 28. Juli 2009 (Urk. 10/50) abgewiesen wurde. Auf die am 3. September 2009 dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 10/51) trat das Bundesgericht mit Urteil vom 25. September 2009 nicht ein (Urk. 10/52).

1.2    Am 3. November 2009 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und machte eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Urk. 10/54).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte wiederum medizinische Berichte (Urk. 10/58/6, Urk. 10/59-60) sowie einen IK-Auszug (Urk. 10/56) ein und gab ein interdisziplinäres Gutachten in Auftrag, welches am 11. Dezember 2010 erstattet wurde (Urk. 10/71).

    Mit Vorbescheid vom 25. November 2011 (Urk. 10/85) stellte die IV-Stelle die Verneinung des Rentenanspruchs in Aussicht, wozu der Versicherte am 23. Dezember 2012 Stellung nahm (Urk. 10/88). Mit Verfügung vom 19. April 2012 sprach die IV-Stelle dem Versicherten eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 40 % zu (Urk. 10/96 = Urk. 2), wobei im ersten Verfügungsteil die Rente mit Wirkung ab 1. Mai 2012 zugesprochen und im Dispositiv von Verfügungsteil 2 der Anspruch auf eine Viertelsrente mit Wirkung ab dem 4. November 2009 festgehalten wurde. Betreffend die Zeit von November 2009 bis April 2012 wurde eine separate Verfügung in Aussicht gestellt. Diese wurde sodann am 24. Juli 2012 (Urk. 16/2-4) erlassen.

2.    Gegen die Verfügung vom 19. April 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 23. Mai 2012 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, diese sei abzuändern und ihm sei eine ganze Rente zuzusprechen.     Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin die Androhung einer reformatio in peius, eventuell sei die Sache materiell zu entscheiden, in dem Sinne, dass die Viertelsrente ab dem 1. Mai 2010 zuzusprechen sei (Urk. 9). Mit Beschluss vom 20. Juli 2012 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, sich zur dargelegten Möglichkeit einer Schlechterstellung zu äussern (Urk. 12). Gleichzeitig wurde sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (vgl. Urk. 1 S. 1 unten) abgewiesen. Nachdem der Beschwerdeführer von der Gelegenheit, sich zur Frage der reformatio in peius zu äussern, keinen Gebrauch gemacht hatte, wurde am 20. September 2012 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Zunächst zu prüfen ist die Frage des Streit- und Anfechtungsgegenstandes im vorliegenden Verfahren.

    Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).

1.2    Die Beschwerdegegnerin verfügte am 19. April 2012 (Urk. 2) über die Rentenleistungen, wobei im ersten Verfügungsteil die Auszahlungsmodalität für die Zeit ab 1. Mai 2012 (S. 1) und im Dispositiv des zweiten Verfügungsteils der Anspruch der Rente mit Wirkung ab dem 4. November 2009 festgehalten wurde (S. 6 unten). Zur Auszahlungsmodalität für die Zeitperiode von November 2009 bis April 2012 stellte die Beschwerdegegnerin eine separate Verfügung in Aussicht, sobald das Verrechnungsverfahren mit der AXA Winterthur abgeschlossen sei (S. 1). Formell erliess die Beschwerdegegnerin am 24. Juli 2012 sodann die Verfügungen betreffend die Auszahlungsmodalität für die Zeit ab dem 4. November 2009 bis 30. April 2012 (Urk. 16/2-4).

    Noch vor Erlass dieser Verfügungen vom 24. Juli 2012, nämlich am 23. Mai 2012 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde und beanstandete die von der Beschwerdegegnerin festgelegte Arbeitsfähigkeit von 80 % in einer Verweistätigkeit (Urk. 1). Zum zeitlichen Aspekt der Rentenzusprache äusserte sich der Beschwerdeführer nicht.

    Gegen die Verfügungen vom 24. Juli 2012 betreffend die Auszahlungsmodalität für die Zeit von November 2009 bis April 2012 wurde keine Beschwerde erhoben, weshalb fraglich ist, ob diese in Rechtskraft erwachsen ist.

1.3    Nach BGE 125 V 413 liegt materiell ein einziges Rechtsverhältnis vor, wenn eine Leistung rückwirkend zugesprochen, diese aber gleichzeitig befristet, herauf- oder herabgesetzt wird.

    Dies gilt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung auch dann, wenn die Zusprechung der Leistung und deren Anpassung an inzwischen eingetretene veränderte Verhältnisse (z.B. aus technischen Gründen) in zwei oder mehreren separaten Verfügungen gleichen Datums angeordnet werden. Für die gerichtliche Überprüfbarkeit kann es keinen Unterschied machen, ob die IVStelle eine oder mehrere Verfügungen redigiert und eröffnet, denn am Verfügungsinhalt ändert sich nichts (BGE 131 V 164 E. 2.3.2).

    Das Bundesgericht hat sich im letztgenannten Entscheid weiter mit der Frage auseinandergesetzt, wie es sich mit der gerichtlichen Prüfungsbefugnis verhält, wenn die leistungszusprechende Verfügung und eine allfällige zweite oder weitere Verfügung über deren rückwirkende Abänderung zufolge Anpassung an eingetretene veränderte Verhältnisse zeitlich auseinander liegen. Dazu hat es erwogen, dass ein zeitlich gestaffelter Verfügungserlass, soweit er die rückwirkende Festlegung des Invaliditätsgrades betrifft, aus den in BGE 125 V 413 dargelegten materiellrechtlichen Gründen unzulässig ist. Eine rückwirkend vorgenommene befristete und/oder abgestufte Rentenzusprechung hat vielmehr aus einem einheitlichen Beschluss der IV-Stelle heraus zu erfolgen und ist demzufolge zeitgleich verfügungsweise zu eröffnen. In anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht ist es irrelevant, ob eine rückwirkende Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente in einer oder in mehreren Verfügungen gleichen Datums eröffnet wird. Es gelten die Grundsätze gemäss BGE 125 V 413 (BGE 131 V 166 E. 2.3.3-4).

1.4    Obwohl vorliegend nicht die Zusprechung der Leistung und deren Anpassung in zwei Verfügungen angeordnet wurden, kann für die Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit die vorgenannte Rechtsprechung in analoger Weise herangezogen werden. So ist es auch im vorliegenden Verfahren in anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht nicht relevant, ob die Auszahlungsmodalität einer Invalidenrente in einer oder mehreren Verfügungen eröffnet wird. Es gelten demnach die Grundsätze gemäss BGE 125 V 413 und ist in anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht festzuhalten, dass die vorliegende Rentenzusprache mit Wirkung ab 4. November 2009 als einheitliches Rechtsverhältnis im Sinne von BGE 125 V 416 E. 2b zu verstehen ist. Dies gilt umso mehr, als sich am Verfügungsinhalt nichts ändert, wenn die Auszahlungsmodalität in mehreren Verfügungen eröffnet wird und zwischenzeitlich auch keine Revisionsgründe festgestellt wurden. Es wurde vielmehr für den gesamten Zeitraum - gestützt auf einen einheitlichen Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 22. März 2012 (vgl. Urk. 10/93-94)  die Rente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 40 % zugesprochen. Damit ist weder eine Teilrechtskraft eingetreten noch ist die richterliche Überprüfungsbefugnis eingeschränkt, so dass die Invaliditätsbemessung sowie die Rentenzusprache für die gesamte Zeit ab 4. November 2009 überprüft werden darf.

2.

2.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

2.3    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.4    Wurde eine Rente, eine Hilflosenentschädigung oder ein Assistenzbeitrag wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades, wegen fehlender Hilflosigkeit oder weil aufgrund des zu geringen Hilfebedarfs kein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag entsteht, verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit oder die Höhe des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit oder der Hilfebedarf seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit oder einen anspruchsbegründenden Hilfebedarf zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).

2.5    Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).

2.6    Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist.

3.

3.1    Mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 (Urk. 10/42), welche mit Urteil des hiesigen Gerichts IV.2008.00074 vom 28. Juli 2009 bestätigt wurde (Urk. 10/50; vgl. auch den Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts vom 25. September 2009, Urk. 10/52), war der Rentenanspruch des Beschwerdeführers ausgehend von den Diagnosen eines Diabetes mit Polyneuropathie sowie einer chronischen venösen Insuffizienz und der attestierten Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer leidensangepassten Tätigkeit (vgl. das Urteil des hiesigen Gerichts IV.2008.00074 vom 28. Juli 2009, E. 4.4, Urk. 10/50 S. 8) verneint worden.

    Auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom 3. November 2009 (Urk. 10/54) ist die Verwaltung eingetreten, womit sich die gerichtliche Beurteilung der Eintretensfrage erübrigt (BGE 109 V 108 E. 2b).

3.2    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) gestützt auf die medizinischen Abklärungen davon aus, dass dem Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit zwar nicht mehr zumutbar sei, er in einer angepassten Tätigkeit hingegen zu 80 % arbeitsfähig sei. Gestützt darauf ermittelte sie – unter Gewährung eines leidensbedingten Abzugs von 25 % - einen Invaliditätsgrad von 40 %.

3.3    Der Beschwerdeführer wandte sich beschwerdeweise (Urk. 1) gegen die von der Beschwerdegegnerin veranlasste Begutachtung und bemängelte insbesondere die Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit (S. 3).

3.4    Strittig und zu prüfen ist somit zunächst ob sich der Gesundheitszustand oder die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands seit der leistungsverweigernden Verfügung vom 19. Dezember 2007 erheblich verändert haben sowie die Höhe des Invaliditätsgrades.

4.

4.1    Dr. med. Z.___, Fachärztin Psychiatrie und Psychotherapie, berichtete am 8. Juli 2008 (Urk. 10/53) und nannte folgende Diagnosen (S. 1):

- mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom bei metabolischem Syndrom ICD-10 F32.11

- PAVK der unteren Extremitäten

- diabetisches Fusssyndrom beidseits (links mehr als rechts)

- Mediakalzinose

- klinisch Obstruktionen crural beidseitig (links mehr als rechts)

- links epithelialisierte Läsion Dig. III nach Entfernung einer hyperkeratotischen Schwiele bei hochgradiger Stenose der A. tibialis anterior links

- kardiovaskuläre Risikofaktoren (cvRF): Diabetes mellitus Typ 2, Dyslipidämie, arterielle Hypertonie

- Diabetes mellitus Typ 2, Erstdiagnose etwa 2002

- insulinpflichtig seit 2006

- diabetische Polyneuropathie

- chronisch venöse Insuffizienz Stadium I beidseits

- Status nach Crossektomie und Stripping der Vena saphena magna beidseits Februar 2006

Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe seine Zuckerkrankheit schwer verarbeitet und eine depressive Reaktion geboten. Er sei zunehmend gereizt und aggressiv gegenüber seiner Gattin und den Töchtern und habe massive Schlafstörungen und das Gefühl von Wertlosigkeit entwickelt. Aus rein psychiatrischer Sicht sei der Beschwerdeführer derzeit zu 50 % arbeitsunfähig (S. 2).

4.2    Die Ärzte des Spitals A.___, Klinik für Endokrinologie, Diabetologie und klinische Ernährung, Departement Innere Medizin, berichteten am 27. März 2009 (Urk. 20 im Verfahren IV.2008.00074) und nannten folgende Diagnosen:

- Diabetes mellitus Typ 2

- Polyneuropathie

- Nephropathie

- diabetisches Fusssyndrom mit

- ausgeprägter, rezidivierender Hyperkeratose Dig III links

- ausgeprägt schmerzhafter diabetischer Polyneuropathie

- Onychomykosis

- PAVK beidseits linksbetont

- cruralen Obstruktionen

- Mediakalzinose

- arterielle Hypertonie

- Prä-Adipositas

- Dyslipidämie

- chronisch venöse Insuffizienz II

- Status nach Crossektomie und Stripping beidseits Februar 2006

    Sie führten aus, das Hauptproblem des diabetischen Fusssyndroms sei durch die diabetesassoziierte, stark schmerzhafte Polyneuropathie und die periphere arterielle Verschlusskrankheit bedingt. Unter diesen Voraussetzungen bestünden kaum zu therapierende Fussschmerzen und vermehrte Hornhautbildung an den Füssen mit der Gefahr der Hautläsionen. Als wichtigste und andauernde therapeutische Massnahme müsse der Beschwerdeführer den Fuss möglichst entlasten (Schuhwerk, körperliche Aktivität). Die Arbeitsfähigkeit sei unter diesen Voraussetzungen für körperlich strenge Arbeiten nicht mehr gegeben. Es seien einzig leichte Tätigkeiten (sitzend, mit gelegentlicher leichter Aktivität) möglich (S. 1 unten).

4.3    Dr. med. B.___, Teamleiter technische Orthopädie, C.___, berichtete am 2. Dezember 2009 (Urk. 10/58/6) und führte aus, der Beschwerdeführer leide an einem Diabetes mellitus mit multiplen Komplikationen. Die Arbeitsunfähigkeit sei bisher durch die Diabetologen des A.___ festgelegt worden.

4.4    Die Ärzte des A.___, Klinik für Endokrinologie, Diabetologie und klinische Ernährung, Departement Innere Medizin, berichteten am 28. Dezember 2009 (Urk. 10/59/5-7) und nannten folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1):

- Diabetes mellitus Typ 2 mit stark schmerzhafter Polyneuropathie

- diabetisches Fusssyndrom

- rezidivierender Hyperkeratose

- Hohmann-Operation III links am 23. März 2009 bei Hammerzehendeformität bei chronischem Ulkus

- PAVK beidseits linksbetont

- krulare Obstruktionen

- Mediakalzinose

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie eine Dyslipidämie sowie eine chronisch venöse Insuffizienz bei Status nach Crossektomie und Stripping beidseits Februar 2006.

Sie führten aus, die Vermeidung von körperlicher Belastung sei zu empfehlen (S. 2 unten). Beim diabetischen Fuss-Syndrom sei aufgrund der gestörten Sensibilität und aufgrund der Fussdeformität eine körperliche Belastung nur zeitlich limitiert von reduzierter Intensität möglich. Entsprechend sei die Arbeit auf dem Bau nicht realistisch (S. 3 oben). Der Beschwerdeführer könne einer angepassten Tätigkeit (keine körperliche Belastung, wiederholte Positionswechsel) nachgehen (S. 3 unten).

4.5    Dr. Z.___ berichtete am 22. Januar 2010 (Urk. 10/60) und nannte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1.1):

- rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F33.11) bei metabolischem Syndrom (ICD-10 F32.1)

- kvRF: Diabetes mellitus Typ 2, Dyslipidämie, arterielle Hypertonie

- Hammerzehendeformität Dig. III Fuss links (operative Korrektur nach Hohmann am 23. März 2009 bei persistierendem Ulkus über der Zehenkuppe)

- PAVK der unteren Extremitäten

- diabetisches Fusssyndrom beidseits (links mehr als rechts)

- Mediakalzinose beidseits

- Angiographisch 28. Januar 2008 2-Gefäss-run-off beidseits (chronischer Verschluss A. tibialis anterior rechts und A. tibialis posterior links)

- links: epithelialisierte Läsion Dig. III nach Entfernung einer hyperkeratotischen Schwiele bei hochgradiger Stenose der A. tibialis anterior links

- Diabetes mellitus Typ 2, Erstdiagnose etwa 2000

- insulinpflichtig seit 2006

- Spätfolge-Komplikationen: periphere Polyneuropathie

- Makroangiopathie

- chronisch venöse Insuffizienz Stadium I beidseits

- Status nach Crossektomie und Stripping der V. saphena magna beidseits Februar 2006

    Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte sie einen Zustand nach Nikotinabusus.

    Sie führte aus, die psychiatrische Behandlung sei im Rahmen einer depressiven Dekompensation erfolgt, nachdem beim Beschwerdeführer Anfang Januar 2008 eine „Operation“ (Entfernung einer hyperkeratotischen Schwiele) an der dritten Zehe des linken Fusses stattgefunden habe. Der Beschwerdeführer habe sein Selbstwertgefühl verloren und massive Zukunftsängste, da auch seine Ehefrau schwer krank sei (Ziff. 1.4). Aus rein psychiatrischer Sicht sei der Beschwerdeführer für seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter zu 100 % arbeitsunfähig (Ziff. 1.6). Für eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei der Beschwerdeführer zu 50 % arbeitsfähig (Ziff. 1.7). Bei Besserung der depressiven Symptomatik sei damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer mit seiner Grunderkrankung sowie deren Folgen besser umgehen könne (Ziff. 1.8).

4.6    Die Gutachter des D.___ erstatteten ihr interdisziplinäres Gutachten am 11. Dezember 2010 (Urk. 10/71) gestützt auf die Anamnese, die Befunde, die internistische, orthopädisch-chirurgische und psychiatrische Beurteilung sowie die Akten. Sie nannten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 28 Ziff. 6.1):

- diabetisches Fusssyndrom beidseits mit/bei:

- ausgeprägter peripherer Polyneuropathie

- Makroangiopathie mit Verschluss der A. tibialis anterior rechts und der A. tibialis posterior links

- Beginnendem Malum perforans mit rezidivierenden Ulzerationen an den Zehenkuppen links

- ausgeprägter Gangataxie mit burning feet-Syndrom

- Hammerzeh-Deformität Dig. IV links und Dig. III und IV rechts

- chronische venöse Insuffizienz Stadium I bis II beidseits mit/bei:

- Status nach Crossektomie und Stripping der V. saphena magna beidseits im Februar 2006 wegen Varicosis crurum

- leichte depressive Episode (ICD-10 F32.0)

    Sie nannten folgende Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 28 Ziff. 6.2):

- metabolisches Syndrom mit/bei:

- Adipositas Grad I nach WHO

- insulinpflichtigem Diabetes mellitus Typ 2 und

- diabetischer Polyneuropathie

- Mikro- und Makroangiopathie

- arterieller Hypertonie

- Dyslipidämie

- Morbus Dupuytren beidseits

    Sie führten aus, zusammenfassend und unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten und Befunde sei der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht wegen seines diabetischen Fusssyndroms beidseits als Bauarbeiter seit 2006 dauerhaft nicht mehr einsetzbar (S. 33 f.). Für alle rein stehenden oder gehenden Tätigkeiten bestehe eine dauerhafte, 100%ige Arbeitsunfähigkeit (S. 34). In einer dem Leiden optimal angepassten, körperlich leichten, vorwiegend sitzenden, gelegentlich wechselbelastenden Tätigkeit ohne Arbeiten auf Leitern oder Gerüsten und mit der Möglichkeit, regelmässige Pausen zur Blutzuckermessung und zur Insulinapplikation einzulegen, bestehe aus chirurgisch-orthopädischer Sicht eine medizinisch begründbare Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % (S. 23 unten). Aus rein psychiatrischer Sicht sei insgesamt von einer seit 2008 bestehenden 30%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (S. 27 Mitte).

4.7    Dr. Z.___ berichtete am 15. Februar 2011 (Urk. 10/73 = Urk. 3) und führte aus, sie behandle den Beschwerdeführer seit dem 22. Januar 2008. Er leide an einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig an einer mittelgradigen Episode mit somatischem Syndrom bei metabolischem Syndrom (ICD-10 F33.11). Die psychiatrische Problematik des Beschwerdeführers werde im psychiatrischen Teilgutachten vollkommen unterschätzt und die Arbeitsfähigkeit zu hoch eingestuft. Sie erlaube sich zu sagen, dass die Kommunikation aufgrund von Konzentrationsstörungen des Beschwerdeführers auch in der Muttersprache äusserst gestört sei. Der Beschwerdeführer leide an einer depressiven Verstimmung seit sein Bruder im Bosnienkrieg gefallen sei, könne sich jedoch über seine Emotionen nur schwer ausdrücken. Sie sei der Meinung, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner depressiven Antriebs- und Stimmungslage, Konzentrationsschwierigkeiten, Schlafstörungen und der Einnahme von Oxycontin zu 50 % arbeitsunfähig sei. Die depressive Symptomatik verschlechtere das metabolische Syndrom.

5.

5.1    Die Beschwerdegegnerin stellte zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers vorwiegend auf das D.___-Gutachten vom 11. Dezember 2010 (vgl. vorstehend E. 4.6) ab, soweit dieses eine chirurgisch-orthopädische Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % attestierte (Urk. 2 S. 5).

    Die Würdigung der medizinischen Akten ergibt, dass das D.___-Gutachten (Urk. 10/71) für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist und zudem mit der Beurteilung durch E.___-Ärztin med. pract. F.___, Fachärztin für Innere Medizin FMH (vgl. Urk. 10/83/5), übereinstimmt. Es beruht auf für die strittigen Belange umfassenden und allseitigen Untersuchungen des Beschwerdeführers sowie auf einer ausführlichen Anamnese und berücksichtigt die von ihm geklagten Beschwerden sowie sämtliche Befunde in angemessener Weise. Sodann wurde es in Kenntnis der und in Auseinandersetzung mit den Vorakten erstellt und trägt der konkreten medizinischen Situation Rechnung. So machten die Gutachter ausdrücklich darauf aufmerksam, dass aufgrund des nicht optimal einzustellenden Diabetes mellitus auch zukünftig mit einem chronischen Verlauf zu rechnen sei (S. 23 unten).

    Weiter bezogen sie ausdrücklich Stellung zur Gangataxie des Beschwerdeführers und setzten sich differenziert mit dessen aktuellen Hauptproblem, den permanent vorhandenen schmerzhaften Missempfindungen im Bereich beider Füsse auseinander (S. 31 Ziff. 7.3, S. 32 oben). Die Gutachter machten zudem darauf aufmerksam, dass der Beschwerdeführer anlässlich der psychiatrischen Exploration Symptome beschrieben habe, welche für ein leichtgradig depressives Zustandsbild sprächen (S. 33 Mitte).

    Die Ausführungen in den Beurteilungen der medizinischen Zusammenhänge sind einleuchtend und die gezogenen Schlussfolgerungen zu Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit werden - soweit sie den somatischen Gesundheitszustand betreffen - nachvollziehbar begründet. So begründeten sie einlässlich und sorgfältig, dass dem Beschwerdeführer aus chirurgisch-orthopädischer Sicht lediglich noch körperlich leichte, vorwiegend sitzende, gelegentlich wechselbelastende Tätigkeiten ohne Arbeiten auf Leitern oder Gerüsten und mit der Möglichkeit, regelmässige Pausen zur Blutzuckermessung und zur Insulinapplikation einzulegen, zumutbar seien.

    Das Gutachten erfüllt damit die praxisgemässen Kriterien an den Beweiswert eines medizinischen Berichts (vgl. vorstehend E. 2.5) vollumfänglich, so dass für die Entscheidfindung in Bezug auf den somatischen Gesundheitszustand abgestellt werden kann.

    Soweit im D.___-Gutachten vom 11. Dezember 2010 unter Berücksichtigung der psychischen Beschwerden aus interdisziplinärer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von insgesamt 30 % attestiert wurde (Urk. 10/71 S. 34), kann jedoch nicht darauf abgestellt werden. Denn die darin enthaltene psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit basiert auf der diagnostizierten leichten depressiven Episode (Urk. 10/71 S. 28). Diese psychiatrische Diagnose führt indes rechtsprechungsgemäss nicht zu einer zu berücksichtigenden Arbeitsunfähigkeit, weshalb lediglich die chirurgisch-orthopädische Einschränkung von 20 % (Urk. 10/71 S. 33) zu beachten ist. Diese nunmehr und im Gegensatz zu 2007 attestierte chirurgisch-orthopädisch begründete Einschränkung stellt zudem die geforderte wesentliche Veränderung in den erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen) dar.

5.2    Demgegenüber kann auf die Beurteilung und Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. Z.___ (vgl. E. 4.5 und 4.7) nicht abgestellt werden. So nannte Dr. Z.___ in ihren Berichten lediglich die Diagnosen und legte weder die erhobenen Befunde dar, noch gab sie eine nachvollziehbar begründete und durch Befunde untermauerte medizinisch-theoretische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ab. Die angeführten Gründe, weshalb dem Beschwerdeführer auch eine angepasste Tätigkeit lediglich zu 50 % zumutbar sein soll, beruhen auch auf den subjektiven Angaben des Beschwerdeführers, welche jedoch für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht massgebend sind. Abgesehen davon kann nicht ausgeschlossen werden, dass Dr. Z.___ die von ihr erwähnten psychosozialen Belastungsfaktoren, welche für das Beschwerdebild des Beschwerdeführers mitverantwortlich sind und seine Leistungsbereitschaft negativ beeinflussen, bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigte. Ausserdem machte Dr. Z.___ weder nähere Angaben zu funktionellen Einschränkungen, noch äusserte sie sich zu möglichen adaptierten Tätigkeiten. Entgegen den Ausführungen von Dr. Z.___ ist die von den Gutachtern des D.___ vorgenommene Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht zu beanstanden, zumal es sich bei einer depressiven Episode definitionsgemäss um ein vorübergehendes Leiden handelt, welches in der Regel nicht invalidisierend ist (vgl. Urteil 8C_80/2011 vom 14. Juni 2011, E. 6.3.2). Da Dr. Z.___ den Beschwerdeführer seit 2007 behandelt, muss zudem der Erfahrungstatsache Rechnung getragen werden, dass sie mitunter im Hinblick auf die auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten des Patienten aussagt (vgl. BGE 125 V 352 ff.). Ihre Ausführungen vermögen das ausführliche und eingehend begründete D.___-Gutachten demnach nicht zu entkräften.

5.3    Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, der medizinische Sachverhalt sei nicht umfassend abgeklärt, und es seien deshalb weitere Abklärungen zu treffen, vermag dies nach dem Gesagten nicht zu überzeugen. Sowohl der physische als auch der psychische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers wurden in den Beurteilungen gebührend berücksichtigt. Der Beschwerdeführer vermochte sodann nicht weiter darzutun, inwiefern die Aktenlage unzutreffend beziehungsweise unvollständig ist. Anzufügen bleibt, dass es im Übrigen unter Beachtung des Unterschieds von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag (BGE 125 V 351 E. 3b/cc S. 353; 124 I 170 E. 4. S. 175; Urteil des Bundesgerichts 9C_906/2011 vom 8. August 2012 E. 4.4) nicht angeht, eine medizinische Administrativ- oder Gerichtsexpertise stets dann in Frage zu stellen und zum Anlass für weitere Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte nachher zu abweichenden Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusserten divergierenden Auffassungen festhalten (Urteile des Bundesgerichts 8C_567/2010 vom 19. November 2010 E. 3.2.2 sowie 9C_710/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5).

    Es ist somit angesichts der nunmehr chirurgisch-orthopädisch begründeten Arbeitsunfähigkeit von 20 % zu einer erheblichen Veränderung in den erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes gekommen. Eine darüber hinaus gehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes konnte indes nicht nachgewiesen werden.

    Die Einwände des Beschwerdeführers in Bezug auf die medizinischen Abklärungen sind nach dem Gesagten unbehelflich. Weitere substantiierte Einwände brachte er nicht vor.

5.4    Zusammenfassend ist somit sowohl in Bezug auf die Diagnosen wie auch in Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sowie das Zumutbarkeitsprofil auf das D.___-Gutachten vom 11. Dezember 2010 abzustellen, soweit es den somatischen Gesundheitszustand betrifft.

5.5    Die Invaliditätsbemessung im engeren Sinn wurde vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt und gibt aufgrund der Akten zu keinen Beanstandungen Anlass, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.

5.6    Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sprechen Sinn und Zweck des im Rahmen der 5. IV-Revision geschaffenen Art. 29 Abs. 1 IVG (Entstehung des Rentenanspruchs frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach dessen Geltendmachung) für dessen grundsätzlich sofortige Anwendung auch in Fällen, in denen die einjährige Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG beziehungsweise alt Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG beim Inkrafttreten am 1. Januar 2008 noch nicht abgelaufen ist. Bei einer einheitlichen Regelung kann die Anmeldefrist anspruchswahrend maximal bis Ende Juni 2008 erstreckt werden. Auf später erfolgte Anmeldungen findet Art. 29 Abs. 1 IVG Anwendung (BGE 138 V 475 E. 3.3.1 und E. 3.4).

    Da die Anmeldung vorliegend am 3. November 2009 erfolgte (Urk. 10/54), ist in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG von einer Entstehung des Rentenanspruchs frühestens im Mai 2010 auszugehen.

6.     Die angefochtenen Verfügungen vom 19. April 2012 (Urk. 2) beziehungsweise vom 24. Juli 2012 (Urk. 16/2-4) erweisen sich daher in Bezug auf die Invaliditätsbemessung als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Androhungsgemäss sind jedoch die angefochtenen Verfügungen zu Ungunsten des Beschwerdeführers abzuändern mit der Feststellung, dass er erst mit Wirkung ab 1. Mai 2010 einen Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat.

7.    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 900.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 19. April 2012 und 24. Juli 2012 werden dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer erst mit Wirkung ab 1. Mai 2010 einen Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 900.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Milosav Milovanovic, Beratungsstelle für Ausländer

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchüpbach

MO/SH/MPversandt