Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Fehr
Urteil vom 5. November 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1978, stürzte am 10. Februar 2004 von einem Lastwagen und verletzte sich dabei am Rücken (vgl. Urk. 6/15 Ziff. 3, Urk. 6/15/15). Am 11. Februar 2005 meldete er sich wegen anhaltenden Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/2, Urk. 6/5). Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 14. Juni 2007 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 55 % mit Wirkung ab 1. Februar 2005 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 6/44, Urk. 6/51-53).
1.2 Am 26. Januar 2011 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Revisionsverfahren ein (Urk. 6/58). Im Fragebogen zur Revision der Invalidenrente gab der Versicherte einen unveränderten Gesundheitszustand an (Urk. 6/58 Ziff. 1.1). Die IV-Stelle nahm den Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug, Urk. 6/60) zu den Akten und zog einen Arztbericht bei (Urk. 6/61). Am 18. Juli 2011 veranlasste sie eine Begutachtung durch Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Rheumatologie und für Innere Medizin, und PD Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 6/64), die ihre Expertise am 11. Oktober 2011 erstatteten (Urk. 6/69).
1.3 Im Hinblick auf die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) unterbreitete die IV-Stelle die Akten ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Urk. 6/71 S. 3 und S. 4 jeweils Mitte). Am 24. Februar 2012 führte Dr. med. A.___, FMH Arbeitsmedizin und FMH Allgemeinmedizin, vom RAD aus, es handle sich hier mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um ein unspezifisches Leiden ohne erhebliche, eigenständige, losgelöste psychiatrische Komorbidität oder sonstige schwere Funktionseinschränkungen (Urk. 6/71/4).
Nach einem Gespräch mit dem Versicherten (Urk. 6/71/4 unten) stellte die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 6/72-73, Urk. 6/76) die Invalidenrente mit Verfügung vom 1. Juni 2012 auf den ersten Tag des zweiten auf die Zustellung des Entscheids folgenden Monats hin ein (Urk. 6/79 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 1. Juni 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 19. Juni 2012 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die weitere Ausrichtung der halben Rente (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle verzichtete in der Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 unter Hinweis auf die Stellungnahme des RAD vom 16. August 2012 (Urk. 5/2) auf weitergehende Ausführungen und schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5/1).
Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 18. Oktober 2012 an seinem Rechtsbegehren fest und reichte ein orthopädisches Gutachten vom 30. Oktober 2008 zu den Akten (Urk. 8-9). Davon wurde der Beschwerdegegnerin am 22. Oktober 2012 Kenntnis gegeben (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes übe den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.2 Die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene IVG-Revision hat zum Ziel, die Invalidenversicherung (IV) zu sanieren. Dabei steht der Eingliederungsgedanke im Zentrum. Insbesondere durch sogenannte eingliederungsorientierte Rentenrevisionen sollen laufende Renten erheblich reduziert oder gar aufgehoben werden können, indem systematisch überprüft wird, ob bei den Rentenbezügerinnen und -bezügern Potential zur Wiedereingliederung vorhanden ist (Thomas Gächter/Eva Siki, Sparen um jeden Preis?, in: Jusletter 29. November 2010, S. 2).
1.3 Gemäss Schlussbestimmung a. der Änderung des IVG vom 18. März 2011 werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen einer Rentenrevision von Art. 17 Abs. 1 ATSG, das heisst eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades, nicht erfüllt sind.
Mithin finden auf diese IV-Rentnerinnen und -rentner nicht die geplanten Bestimmungen über die eingliederungsorientierte Rentenrevision Anwendung, die mit flankierenden und begleitenden Massnahmen abgerundet werden. Vielmehr sind die Rentenansprüche, die etwa gestützt auf die Diagnose eines organisch nicht erklärbaren Schmerzzustandes gesprochen wurden, zu überprüfen und unter dem Gesichtspunkt der seit BGE 130 V 352 verschärften Praxis neu zu beurteilen (Gächter/Siki, a.a.O., S. 2).
1.4 Ausgangspunkt für die Bemessung der Invalidität bildet die Frage, ob und in welchem Ausmass es einer versicherten Person zumutbar ist, trotz ihres Gesundheitsschadens ein Erwerbseinkommen zu erzielen. In Art. 7 Abs. 2 ATSG, der mit der 5. IVG-Revision am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, wird festgelegt, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurde gesetzlich verankert, dass die Zumutbarkeit nicht nach dem subjektiven Empfinden der versicherten Person, sondern nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Art. 7 Abs. 2 ATSG schreibt somit auf Gesetzesstufe das Erfordernis der Objektivierbarkeit fest, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 V 215 E. 7.3) seit jeher gilt (Gächter/Siki, a.a.O., S. 3).
Das Bundesgericht erachtete es aus Gründen der Rechtsgleichheit als geboten, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen Anforderungen zu unterstellen. Es hat in der Folge die im Bereich der anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen entwickelte Schmerz-Rechtsprechung bei verschiedenen verwandten Diagnosen, so bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters von Fibromyalgie, Chronic Fatigue Syndrome oder Neurasthenie, dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen, der dissoziativen Bewegungsstörung sowie einer spezifischen HWS-Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (HWS- oder Schleudertrauma) zur Anwendung gebracht (Gächter/Siki, a.a.O., S. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
Das gemeinsame Merkmal dieser Beschwerdebilder, welche die einheitliche Anwendung der Schmerz-Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt, besteht darin, dass die Betroffenen unter körperlichen Symptomen - wie Rückenschmerzen, Müdigkeit oder Magen-Darmproblemen - leiden, die sich nicht durch organische Befunde erklären lassen. Weder fallen unter die Anwendung der Schmerz-Rechtsprechung somit sämtliche psychiatrischen Diagnosen noch ist ausschlaggebend, ob ein bestimmtes Leiden organischen oder psychischen Charakter hat. So hat die Rechtsprechung die zu vorwiegend psychisch begründeten Schmerzstörungen (ICD-10: F45.4) entwickelten Regeln unter anderem bereits auf die als organisches Leiden qualifizierte Fibromyalgie (ICD-10: M79.0) übertragen (Gächter/Siki, a.a.O., S. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt, dass die beim Beschwerdeführer gestellten Diagnosen zu den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlagen gehören. Es lägen keine objektivierbaren Befunde vor, die aus versicherungsmedizinischer Sicht eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit begründeten. Es lägen keine Anhaltspunkte für eine psychische Komorbidität oder sonstige schwere Funktionseinschränkungen vor und eine leichte depressive Episode sei nicht invalidisierend. Somit bestehe kein Anspruch mehr auf eine Invalidenrente. Wegen der dieser Rentenrevision zu Grunde liegenden Gesetzesänderung sei irrelevant, ob eine revisionsbegründende Tatsachenänderung eingetreten sei (Urk. 2 S. 1-2).
2.2 Der Beschwerdeführer stellte in Abrede, dass ein pathogenetisch-ätiologisch unklares syndromales Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage vorliege. Vielmehr hätten die Gutachter wie auch Dr. med. B.___, Facharzt für Orthopädie, Stadtspital C.___ (vgl. Urk. 9), an der organischen Grundlage der die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Rückenbeschwerden keine Zweifel aufkommen lassen. Die Meinung der RAD-Ärztin Dr. A.___ sei nicht begründet und sie verfüge auch nicht über die erforderliche fachliche Qualifikation, weshalb ihrer Äusserung kein Beweiswert zukomme. Der Beschwerdeführer bestritt sodann das Vorliegen einer revisionsbegründenden Tatsachenänderung und hielt fest, Dr. A.___ beurteile bloss einen unveränderten Gesundheitszustand anders, was im Rahmen der Revision bedeutungslos sei (Urk. 1 S. 5 f., Urk. 8 S. 2 f.).
2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die bisherige halbe Invalidenrente zu Recht aufgehoben hat.
3.
3.1 Die leistungszusprechende Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. Juni 2005 (Urk. 6/44, Urk. 6/51-53) stützte sich zur Hauptsache auf das Gutachten von Dr. med. D.___, Orthopädische Chirurgie FMH/FMS, vom 19. Mai 2006 (Urk. 6/21). Der Gutachter stellte folgende Diagnosen (Urk. 6/21 S. 6):
- chronisches Lumbovertebralsyndrom
- Spondylolyse und Spondylolisthesis L5/S1;
- nach Sturz vorübergehende Verschlimmerung;
- chronische Lumbago mit pseudo-radikulärer Ausstrahlung, vor allem rechts;
- Meralgia (Nervenkompressionssyndrom im Bereich des Leistenbands)
Dr. D.___ bezweifelte eine belastende psychosoziale Situation. Die Frage, ob ein orthopädischer Gesundheitsschaden bestehe, bejahte Dr. D.___ ausdrücklich (Urk. 6/21 S. 7), auch wenn er eine Spondylodese nicht für indiziert hielt (Urk. 6/21 S. 9). Er wies darauf hin, dass die Beschwerden zwar übertrieben vorgeführt würden, aber im Kern vorhanden seien. Der Beschwerdeführer sei deshalb in seiner angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter bis auf weiteres arbeitsunfähig, eine leidensangepasste Tätigkeit sei zu 50 % zumutbar (Urk. 6/21 S. 7-8).
Diese gutachterliche Beurteilung stand im Einklang mit den Einschätzungen von Dr. med. E.___, Orthopädische Chirurgie FMH, Vertrauensarzt des Taggeldversicherers, und des Hausarztes F.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH. Diese diagnostizierten am 7. Januar 2005 respektive am 15. November 2005 ihrerseits eine Spondylolyse mit Spondylolisthesis und bescheinigten deswegen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 6/11/3, Urk. 6/15/1).
Auch Dr. B.___, der den Beschwerdeführer gemäss Gutachten vom 30. Oktober 2008 vor allem mit Blick auf die Unfallkausalität der geklagten Beschwerden untersucht hatte, beschrieb die Spondylolyse mit Spondylolisthesis als erheblichen, hier zu Schmerzen führenden und die Arbeitsfähigkeit limitierenden Vorzustand (Urk. 9 S. 27 und S. 29-30).
3.2 In Würdigung des Gutachtens von Dr. D.___ sowie der übrigen medizinischen Akten hielt Dr. med. G.___ vom RAD am 28. Juni 2006 fest, dass auf das Gutachten abzustellen und von einer durch den Unfall verschlimmerten Spondylolyse und Spondylolisthesis L5/S1 auszugehen sei. In der angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und in einer Verweistätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (Urk. 6/29 S. 3).
Davon ausgehend wurde am 14. Juni 2005 die halbe Rente gewährt.
3.3 Aus dem im Revisionsverfahren eingeholten Bericht von Dr. med. H.___, Oberärztin im Zentrum I.___, vom 21. Februar 2011 geht hervor, dass zu diesen Beschwerden mittlerweile eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom hinzugetreten war (Urk. 6/61 Ziff. 1.1).
3.4 Dr. Y.___ und Dr. Z.___ stellten im Gutachten vom 11. Oktober 2011 (Urk. 6/69) folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 34):
- chronisches lumbospondylogenes Syndrom mit/bei Spondylolyse mit Anterolisthese L5/S1
- leichte depressive Episode.
Neu erhoben sie zudem die Diagnose eines chronischen zervikovertebralen Syndroms mit/bei intermittierend spondylogener Ausstrahlung und Chondrose, das sie jedoch als ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit erachteten (S. 34). Der Psychiater Dr. Z.___ hielt ausdrücklich fest, dass gemäss der rheumatologischen Beurteilung organischen Korrelate für die Schmerzen vorlägen, die allerdings die beklagten Beschwerden nicht vollständig zu erklären vermöchten (S. 32). Der Rheumatologe erwähnte zwar unübersehbare Diskrepanzen in der Untersuchung, aber auch eine Bogenschlussstörung L5/S1. Diese organische Pathologie erkläre die verminderte Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule (S. 22).
3.5 Davon abweichend qualifizierte Dr. A.___ am 24. Februar 2012 das Leiden als unspezifisch, ohne erhebliche, eigenständige, losgelöste psychiatrische Komorbidität oder sonstige schwere Funktionseinschränkungen (Urk. 6/71 S. 4), so dass die Schlussbestimmung a. der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen IVG-Revision anzuwenden sei. Am 16. August 2012 ergänzte Dr. A.___, die Spondylolisthesis habe nie zu einer funktionellen Einschränkung geführt und entbehre eines neurologischen Korrelats. Die Therapie mit Opiaten sei nicht adäquat, und die Selbstlimitierung ergebe sich aus den erheblichen Diskrepanzen zwischen den geklagten Beschwerden und den objektiven Befunden. Der Beschwerdeführer mache widersprüchliche Angaben und zeige ein pain behavior. Deshalb sei die Schmerzstörung überwindbar (Urk. 5/2 S. 2 unten f.).
4.
4.1 Die Beurteilung der RAD-Ärztin steht im offenen Widerspruch zu den Beurteilungen der übrigen Ärzte, welche zur Hauptsache aus somatischen Gründen eine reduzierte Arbeitsfähigkeit attestierten.
Die in den von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten aus den Jahren 2006 und 2011 im Wesentlichen übereinstimmend beschriebenen Beschwerden und die bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten haben zweifelsfrei ein organisches Korrelat. Jene Beschwerden, für welche die Gutachter kein organisches Substrat fanden, beschrieben sie jeweils unter den Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit, so dass sie bereits bei der ursprünglichen Invaliditätsbemessung unberücksichtigt blieben. Es bestehen keine Anhaltspunkte und es wird von der Beschwerdegegnern auch nicht behauptet, dass sich an den gutachterlichen Einschätzungen des Gesundheitszustandes etwas geändert haben könnte. In Anbetracht der gestellten somatischen Diagnosen mit ausgewiesenem organischen Korrelat kann hier offensichtlich nicht von einem pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage im Sinne von lit. a der Schlussbestimmungen gesprochen werden. Entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin ändert daran auch ein fehlender neurologischer Befund nichts, denn aufgrund der aufliegenden medizinischen Unterlagen ist ein syndromales Beschwerdebild auszuschliessen.
Sodann fällt ins Gewicht, dass die Gutachter zwar eine Selbstlimitierung erwähnten und die angegebenen Beschwerden nicht vollständig zu objektivieren vermochten, sie aber dennoch keine der vorstehend unter E. 1.4 genannten Diagnosen stellten. Deswegen bestand und besteht auch kein Anlass, die Frage der Überwindbarkeit der aus ärztlicher Sicht bescheinigten Arbeitsunfähigkeit zu stellen. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, gestützt worauf Dr. A.___ nunmehr eine Schmerzstörung ins Zentrum rückt und die Schmerz-Rechtsprechung heranziehen will (vgl. Urk. 5/2 S. 3). Da die Rente allein aufgrund der somatischen Ursachen gesprochen wurde, bleibt hier auch unerheblich, ob die zwischenzeitlich hinzugetretene Depression eine (zusätzliche) Invalidisierung bewirkt.
Nach dem Gesagten findet deshalb lit. a der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen keine Anwendung.
4.2 Im Übrigen geht es auch nicht an, dass die RAD-Ärztin an die Stelle der gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit nunmehr einfach ihre eigene Einschätzung stellt. Die Beschwerdegegnerin darf ohne Revisionsgrund nicht einfach von der Beurteilung der seinerzeit von ihr veranlassten Gutachten abweichen.
4.3 Eine Renteneinstellung kann somit weder gestützt auf lit. a der Schlussbestimmungen noch gestützt auf Art. 17 ATSG erfolgen, da eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse weder ersichtlich ist, noch geltend gemacht wurde.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf die bisherige halbe Invalidenrente hat.
5.
5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert innerhalb des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--) auf Fr. 700.-- festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen (Art. 61 lit. g ATSG) und auf Fr. 1900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 1. Juni 2012 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. André Largier
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).