II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Schüpbach

Urteil vom 6. Januar 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Sintzel

Sintzel Hüsler Krapf Herzog, Rechtsanwälte

Löwenstrasse 54, Postfach 2028, 8021 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1957, arbeitete seit dem Jahre 1980 als Bauhilfsarbeiter, als er sich am 13. September 2004 wegen Knie- und Rückenschmerzen, Schlaflosigkeit und einer Depression bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) anmeldete (Urk. 7/1).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 7/7, Urk. 7/11), ein interdisziplinäres Gutachten (Urk. 7/25), einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug; Urk. 7/5) sowie einen Arbeitgeberbericht (Urk. 7/6) ein.

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/28-29) verneinte die IVStelle mit Verfügung vom 31. Mai 2007 (Urk. 7/30) einen Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung.

    Die vom Versicherten am 2. Juli 2007 dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 7/31/3-6) wies das hiesige Gericht im Verfahren IV.2007.00955 mit Urteil vom 22. Januar 2009 (Urk. 7/41) ab.

1.2    Am 15. Dezember 2010 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/46) und machte eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Ziff. 6.2).

    Die IV-Stelle holte wiederum medizinische Berichte (Urk. 7/54, Urk. 7/57, Urk. 7/63) sowie ein interdisziplinäres Gutachten (Urk. 7/69) ein.

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/71-81) verneinte die IVStelle mit Verfügung vom 23. Mai 2012 (Urk. 7/82 = Urk. 2) einen Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung.

2.    Gegen die Verfügung vom 23. Mai 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 21. Juni 2012 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, diese sei aufzuheben (S. 2 Ziff. 1) und es seien weitere gutachtliche Abklärungen bezüglich der effektiven Invalidität zu treffen (S. 2 Ziff. 2); gestützt darauf sei ihm sodann eine seiner Invalidität effektiv entsprechende Rente zuzusprechen (S. 2 Ziff. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 16. August 2012 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 18. September 2012 (Urk. 9) hielt der Beschwerdeführer an der Beschwerde und den gestellten Anträgen vollumfänglich fest. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2012 (Urk. 12) wurde sodann sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung bewilligt. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf das Einreichen einer Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2012 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.4    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.5    Wurde eine Rente, eine Hilflosenentschädigung oder ein Assistenzbeitrag wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades, wegen fehlender Hilflosigkeit oder weil aufgrund des zu geringen Hilfebedarfs kein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag entsteht, verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit oder die Höhe des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit oder der Hilfebedarf seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit oder einen anspruchsbegründenden Hilfebedarf zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).

1.6    Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung gestützt auf ihre Abklärungen davon aus, dass im Vergleich zum letzten rechtskräftigen Entscheid der objektive Psychostatus und die subjektiv beklagten Beschwerden heute identisch ausfallen würden. Eine eigenständige, losgelöste, erhebliche psychiatrische Komorbidität sei nicht erkennbar. Schon im Jahr 2005 sei von einer chronifizierten Schmerzproblematik berichtet worden. Versicherungsmedizinisch gehöre die vorliegende Diagnose zu den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage (Urk. 2 S. 1). In der Beschwerdeantwort führte sie aus, es sei keine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgewiesen und dem Beschwerdeführer sei weiterhin in einer angepassten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit zumutbar. Ausserdem begründe eine mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom rechtsprechungsgemäss grundsätzlich keinen invalidisierenden Gesundheitsschaden, sondern gelte als überwindbar (Urk. 6 S. 1 f.).

2.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Beurteilung der Beschwerdegegnerin sei wie beim letzten Mal eine rein psychiatrische. Demgegenüber bestünden heute schwere, durch jahrelange harte Arbeit effektiv beeinträchtigte physische Zustände, die sich eindeutig verschlimmert hätten. Im Vordergrund stünden heute diese offensichtlich stärker gewordenen somatischen Einschränkungen. Die psychischen Probleme hätten möglicherweise mitgeholfen, im Wesentlichen aber seien sie auf die harten Arbeitsleistungen im Baugewerbe zurückzuführen (Urk. 1 S. 4).

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente, wobei insbesondere umstritten ist, wie es sich mit der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers verhält und auf welche medizinischen Berichte diesbezüglich abzustellen ist.

3.

3.1    Der ursprünglichen, rechtskräftigen Verfügung vom 31. Mai 2007 (Urk. 7/30) sowie dem Urteil vom 22. Januar 2009 (Urk. 7/41) lagen im Wesentlichen die nachfolgenden medizinischen Berichte zu Grunde.

3.2    Die Ärzte des Y.___ erstatteten ihr interdisziplinäres Gutachten am 21. März 2007 (Urk. 7/25) gestützt auf die Anamnese, die Befunde, die Untersuchungen des Beschwerdeführers sowie die Akten. Sie nannten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 13 Ziff. 4):

- lumbospondylogenes Schmerzsyndrom mit/bei

- leichten Chondrosen, Spondylarthrosen und Spondylosen, akzentuiert im Segment L4/5 ohne neurokompressive Pathologie

- leichte mediale und femoropatelläre Gonarthrose linksbetont, aktuell nicht aktiviert

    Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie ein metabolisches Syndrom sowie eine beginnende Prostatahyperplasie (S. 13 Ziff. 4).

    Sie führten aus, zusammenfassend und bei Beurteilung aller Gegebenheiten und Befunde bestehe beim Beschwerdeführer aufgrund der rheumatologischen 2Etagenproblematik seit Oktober 2003 eine volle Arbeitsunfähigkeit in seinem angestammten Beruf als Bauarbeiter. In einer leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit könne dem Beschwerdeführer jedoch keine Arbeitsunfähigkeit attestiert werden (S. 15 f.).

3.3    Die Ärzte des Z.___ berichteten am 7. August 2007 (Urk. 7/36/17-21) und nannten folgende Diagnosen (S. 1):

- akuter posterolateraler Myokardinfarkt am 17. Juni 2007

- arterielle Hypertonie

- hyperglykäme Stoffwechsellage

    Sie führten aus, der Beschwerdeführer sei ab dem 17. Juni bis zum 23. Juni 2007 zu 100 % arbeitsunfähig (S. 2 unten).

3.4    Dr. med. A.___, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, berichtete am 17. September 2007 (Urk. 7/36/10-11) sowie am 13. März 2008 (Urk. 7/36/3-4) und nannte folgende Diagnosen (S. 2):

- mittel- bis schwergradige depressive Störung mit somatischem Symptomen (ICD-10 F32.11, ICD-10 F32.2)

- Anpassungsstörung nach einem Herzinfarkt am 17. Juni 2007

- Panikstörung (ICD-10 F41.0)

- chronifiziertes Schmerzsyndrom bei bekannter Gonarthrose beidseits, mehr rechts

    Er führte aus, er habe während der Therapie die ganze Zeit auch depressive und Angstsymptome beobachten können. Der Beschwerdeführer sei innerlich sehr verspannt und in seinem Antrieb vermindert gewesen und habe über innere Unruhe sowie intensive Schmerzen geklagt. Zudem sei er lust- und interesselos gewesen. Beim Beschwerdeführer sei sodann im Juni 2007 ein Herzinfarkt festgestellt worden (S. 1). Beim Beschwerdeführer sei es zu einer Verschlechterung des psychischen Zustandes gekommen. Die schon früher bestehende Depression habe sich intensiviert und auch seine Angstsymptome hätten sich verstärkt. Er sei seit Juni 2007 zu 100 % arbeitsunfähig (S. 2 unten).

3.5    Im Urteil vom 22. Januar 2009 wurden die genannten Beurteilungen dahingehend gewürdigt, dass gestützt auf das Y.___-Gutachten von einer vollen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausgegangen wurde (Urk. 7/41 S. 8 E. 4.5).

4.

4.1    Für die Zeit nach der rechtskräftigen Verfügung vom Mai 2007 finden sich in den Akten die folgenden medizinischen Berichte:

4.2    Die Ärzte des Z.___ berichteten am 3. Februar 2009 (Urk. 7/57) über die Hospitalisation des Beschwerdeführers vom 12. bis 16. Januar 2009 und nannten als Diagnose eine Inguinalhernie links (S. 1). Sie führten aus, es liege ein komplikationsloser postoperativer Verlauf vor (S. 1 unten).

4.3    Dr. A.___ berichtete am 13. Februar 2011 (Urk. 7/54) und nannte folgende Diagnosen (S. 1 unten):

- rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit zeitweise psychischen Symptomen (ICD-10 F33.3)

- Panikstörung (ICD-10 F41.0)

- Zustand nach Herzinfarkt am 17. Juni 2007

- chronifiziertes Schmerzsyndrom bei bekannter Gonarthrose

    Er führte aus, trotz der durchgeführten Therapie sei es zu keiner Besserung gekommen. Der Beschwerdeführer sei nie mehr im Stande gewesen, seine im September 2003 aufgegebene Arbeit wieder aufzunehmen. Nach dem am 17. Juni 2007 erlittenen Herzinfarkt habe sich sein Zustand erheblich verschlechtert und seit Herbst 2010 sei es zu einer weiteren Verschlechterung gekommen. Der Beschwerdeführer sei noch niedergeschlagener, im Antrieb vermindert, unsicher, lustlos, zweitweise völlig erschöpft. Er habe sehr oft Panikattacken bekommen, bei denen er neben Herzklopfen, Schweissausbrüchen und einem Engegefühl in der Brust unter intensiven Todesängsten gelitten habe. (S. 1). Wegen der Schwere des psychischen Leidens sei eine stationäre Behandlung notwendig. Die ambulante psychotherapeutische Behandlung sowie die medikamentöse Therapie hätten sich als ungenügend gezeigt (S. 2 oben).

4.4    Die Ärzte des B.___, Privatklinik für Psychiatrie und Psychotherapie, berichteten am 23. Mai 2011 (Urk. 7/63) über die stationäre Behandlung des Beschwerdeführers vom 24. Februar bis 24. März 2011. Sie nannten folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 Ziff. 1.1):

- rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F33.11)

- Panikstörung (ICD-10 F41.0)

- Status nach Herzinfarkt am 17. Juni 2007

- Gonarthrose beidseits

- chronifiziertes Schmerzsyndrom bei bekannter Gonarthrose beidseits

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie die Folgenden (S. 1 Ziff. 1.1):

- anamnestisch Status nach Hirninfarkt 2003

- Diabetes mellitus Typ II

- essentielle Hypertonie

- Hypercholesterinämie

    Sie führten aus, der Beschwerdeführer sei während der Hospitalisation zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Bei beidseitiger Gonarthrose sowie im Rahmen des somatischen Syndroms bei depressiver Störung sei von einer Rückführung in die normale Arbeitstätigkeit mittelfristig eher abzusehen (S. 2 Ziff. 1.6 und 1.7).

4.5    Die Ärzte des C.___ erstatteten ihr interdisziplinäres Gutachten am 15. März 2012 (Urk. 7/69) gestützt auf die Akten, die persönliche Befragung sowie die klinische Untersuchung des Beschwerdeführeris in den Fachgebieten Orthopädie, Kardiologie sowie Psychiatrie. Sie nannten folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 18 lit. E):

- belastungsabhängiges lumbovertebrales Schmerzsyndrom

- belastungsabhängige beginnende Gonarthrosen beidseits

- mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11)

- Panikstörung (ICD-10 F41.0)

    Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie eine koronare Herzkrankheit, einen Status nach erfolgter operativer Behandlung einer Leistenhernie links im Januar 2009 sowie einen Status nach erfolgreicher operativer Beseitigung von Beugesehnenscheidenstenosen der Finger 3,4 und 5 der rechte Hand 2009 (S. 18 lit. E).

    Sie führten aus, beim Beschwerdeführer sei im Jahre 2006 neurologisch eine Instabilität L4/5 beschrieben worden. Darüber hinaus bestehe eine mehrsegmentale Bandscheibendegeneration ohne Hinweise für eine Neurokompression oder relevante Spinalkanalstenose. Ausserdem sei eine beidseitige Gonarthrose dokumentiert (S. 15 Mitte). Die am 22. September 2011 vorliegenden Röntgenbefunde im Bereich der Lendenwirbelsäule (LWS), des Beckens sowie beider Kniegelenke gälten allesamt als geringgradig und somit als altersentsprechend. Zusammenfassend sprächen der muskelkräftige Gesamtstatus, die uneingeschränkte Wirbelsäulen- und Gelenkfunktionen sowie die altersadäquate Röntgenanatomie für eine uneingeschränkte – allenfalls nur marginal eingeschränkte – Belastbarkeit des Bewegungsapparates (S. 16 Mitte).

    Geeignet seien alle, einem 54-jährigen Mann altersadäquaten mittelschweren und wechselbelastenden Tätigkeiten. Zu meiden seien Tätigkeiten, welche besonders rücken- und kniegelenkbelastend seien. Somit seien Arbeiten in Zwangshaltungen wie längerfristig vornüber gebeugt stehend, kniend, hockend oder kauernd nicht zumutbar. Derartige qualitative Arbeitsplatzmerkmale gehörten erfahrungsgemäss zum alltäglichen Repertoire eines Arbeiters im Tiefbau. Das Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sei mit 20 kg limitiert. Die bis 2003 ausgeübte Tätigkeit als Tiefbauarbeiter gelte zweifellos als rücken- und gelenkbelastend und sei dem Beschwerdeführer somit seit dem 26. November 2003 und auf Dauer nicht mehr zumutbar. In einer angepassten Tätigkeit bestehe rückblickend seit dem Jahre 2003 rein orthopädisch somatisch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (S. 16).

    Aus internistisch-kardiologischer Sicht bestehe in der bisherigen Tätigkeit und auch in alternativen Verweistätigkeiten eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (S. 17 Mitte).

    Aus psychiatrischer Sicht resultiere nur noch eine maximale Restarbeitsfähigkeit von 60 % sowohl in der bisherigen als Tiefbauarbeiter als auch in allen vorstellbaren alternativen Verweistätigkeiten. Der Beginn dieser psychiatrisch relevanten Beeinträchtigungen sei auf das Jahr 2007 festgelegt worden (S. 17 unten).

    Zusammenfassend begründeten die psychiatrischen Befunde und Diagnosen eine nur noch 60%ige Restarbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten, welche mit dem vorbeschriebenen orthopädisch somatischen Restzumutbarkeitsprofil in Einklang stünden (S. 20 oben, S. 21 oben).

5.

5.1    Hinsichtlich der gestellten Diagnosen ist zwischen den Beurteilungen, welche der Verfügung vom Mai 2007 zugrunde lagen, und den neueren, im massgeblichen Zeitpunkt des Verfügungserlasses im März 2012 vorliegenden Beurteilungen als einziger Unterschied die mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom sowie die Panikstörung ersichtlich. Ansonsten waren und sind zudem in somatischer Hinsicht namentlich das seit Jahren bestehende belastungsabhängige lumbovertebrale Schmerzsyndrom sowie die beidseitigen Gonarthrosen von Bedeutung. Entscheidend ist indes, wie sich die diagnostizierten Leiden auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken.

5.2    Es ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner rheumatologischen Leiden in seiner angestammten Tätigkeit bereits in den vor 2007 ergangenen Beurteilungen als zu 100 % arbeitsunfähig beurteilt wurde (vgl. Urk. 7/25 S. 15).

    Angesichts der fehlenden Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit war die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit bereits 2007 zu beurteilen. Der medizinische Sachverhalt wurde vom hiesigen Gericht dahingehend als geklärt und erstellt betrachtet, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines rheumatologischen Leidens auf eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit verwiesen ist und dass dafür eine volle Arbeitsfähigkeit besteht (vgl. Urk. 7/25 S. 41 S. 6 E. 4.1).

    Im Jahre 2011 führte Dr. A.___ aus, der Beschwerdeführer sei nie mehr im Stande gewesen, seine im September 2003 aufgegebene Arbeit wieder aufzunehmen (vgl. vorstehend E. 4.3). Die Ärzte des B.___ attestierten dem Beschwerdeführer für die Zeit der stationären Behandlung vom 24. Februar bis 24. März 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. vorstehend E. 4.4). Die C.___-Gutachter erachteten den Beschwerdeführer sodann in einer angepassten, mittelschweren und wechselbelastenden Tätigkeit gemäss beschriebenem Zumutbarkeitsprofil als zu 60 % arbeitsfähig (vgl. vorstehend E. 4.5).

5.3    Die Würdigung der medizinischen Akten ergibt, dass das C.___-Gutachten vom 15. März 2012 (Urk. 7/69) für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist. Es beruht auf für die strittigen Belange umfassenden und allseitigen Untersuchungen des Beschwerdeführers sowie auf einer ausführlichen Anamnese und berücksichtigt die von ihm geklagten Beschwerden sowie sämtliche Befunde in angemessener Weise. Sodann wurde es in Kenntnis der und in Auseinandersetzung mit den Vorakten erstellt und trägt der konkreten medizinischen Situation Rechnung. So machten die Gutachter ausdrücklich darauf aufmerksam, dass im Rahmen der internistisch-kardiologischen Abklärung keine beeinträchtigenden pathologischen Befunde beschrieben worden seien und regelmässige hausärztliche sowie periodische kardiologische Verlaufskontrollen empfohlen würden (S. 19 Mitte). Weiter zeigten sie in nachvollziehbarer Weise auf, dass keine Hinweise auf das Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung bestünden, insbesondere da keine Hinweise auf einen intrapsychischen Konflikt oder eine psychosoziale Belastungssituation vorlägen, die ausgeprägt genug erschienen, der Entstehung der Schmerzproblematik ursächlich zu Grunde zu liegen (S. 44 oben). Die Gutachter bezogen ausserdem ausdrücklich Stellung zur abweichenden psychiatrischen Befundung im Rahmen der psychiatrischen Teilbegutachtung durch die MEDAS im Jahre 2007, die das Vorliegen eines psychischen Leidens von Krankheitswert verneint hatte (S. 44 unten).

    Die Ausführungen in den Beurteilungen der medizinischen Zusammenhänge sind einleuchtend und die gezogenen Schlussfolgerungen zu Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit werden nachvollziehbar begründet. So begründeten die Gutachter einlässlich und sorgfältig, dass die durch die codierten Diagnosen bedingten Einschränkungen, insbesondere der Antriebslage, der Flexibilität, der Konzentrationsspanne und der Stressbelastbarkeit so genereller Natur seien, dass keine Verweistätigkeit genannt werden könne, in der eine höhere Arbeitsfähigkeit als die attestierten 60 % zumutbar wären (S. 45). Überdies machten sie darauf aufmerksam, dass seit dem Jahre 2003 rein orthopädisch somatische und seit dem Jahre 2007 zusätzlich die beschriebene Psychopathologie überwiegen würden und somit ein psychisches Leiden mit Krankheitswert bestehe (S. 22 Ziff. 3).

    Das Gutachten erfüllt damit die praxisgemässen Kriterien an den Beweiswert eines medizinischen Berichtes (vgl. vorstehend E. 1.6) vollumfänglich, so dass für die Entscheidfindung darauf abgestellt werden kann.

5.4    Den Begründungen der Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung sowie in der Beschwerdeantwort, wonach die vorliegende Diagnose zu den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage gehöre und keine Anhaltspunkte für eine psychiatrische Komorbidität vorlägen (Urk. 2) beziehungsweise wonach eine mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom rechtsprechungsgemäss grundsätzlich keinen invalidisierenden Gesundheitsschaden begründe und aus objektiver Sicht als überwindbar gelte (Urk. 6), kann nicht gefolgt werden.

    Unter Berücksichtigung sämtlicher medizinischen Akten ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Beschwerdegegnerin von dem von ihr veranlassten Gutachten abweicht und sodann auf die Diagnosen die Überwindbarkeitsrechtsprechung anwendet. So wurde von der Beschwerdegegnerin in keiner Weise dargelegt, weshalb aufgrund des zu erhebenden psychopathologischen Befundes die Diagnose einer klassischen somatoformen Schmerzstörung zu stellen sei (vgl. Urk. 7/70 S. 4). Abgesehen davon legte der C.___-Gutachter in Auseinandersetzung mit den früheren ärztlichen Berichten in nachvollziehbarer und schlüssig begründeter Weise dar, dass die chronische Schmerzsymptomatik des Beschwerdeführers aufgrund des Fehlens von Hinweisen auf einen intrapsychischen Konflikt oder eine psychosoziale Belastungssituation nicht als psychische Erkrankung im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung zu klassifizieren sei (Urk. 7/69 S. 44 oben) und die mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom als eigenständiges psychischen Leiden mit Krankheitswert bestehe (S. 22 unten).

    Das von der Beschwerdegegnerin als Beleg angeführte Urteil des Bundesgerichts 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 ist vorliegend nicht einschlägig, sondern betrifft die Frage, ob eine leicht- bis mittelgradige Depression als psychische Komorbidität im Rahmen der Überwindbarkeitsrechtsprechung - wenn also zur Hauptsache eine Schmerzkrankheit diagnostiziert wurde – gelte, was sie in der Regel tatsächlich nicht tut. Darum geht es vorliegend jedoch nicht.

5.5    Die Rechtsprechung zur Auswirkung einer mittelgradigen Depression auf die Arbeitsfähigkeit ist facettenreich. So findet man etwa im Urteil des Bundesgerichts 9C_980/2010 vom 20. Juni 2011 die Unterscheidung zwischen einer depressiven Episode und einer depressiven Störung (E. 5.3). Gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_953/2010 vom 29. April 2011 reicht sodann eine leichte depressive Episode zur Anerkennung eines dauerhaften invalidisierenden Gesundheitsschadens nicht aus (E. 5.3), wobei im Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2009 vom 4. Januar 2011 festgehalten wurde, dass auch eine leichte depressive Episode im Einzelfall die Arbeitsfähigkeit erheblich beeinträchtigen könne, wenn sie zusammen mit anderen Befunden – wie etwa eine ernsthafte Persönlichkeitsstörung – auftrete (E. 4.3).

    Gemäss Urteil des Bundesgerichts 9C_1041/2010 vom 30. März 2011 erscheint es allerdings nicht bundesrechtswidrig, eine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit wegen einer leichten bis mittelgradigen depressiven Episode anzunehmen (E. 5.2). Auch im Urteil 9C_210/2012 vom 9. Juli 2012 äusserte sich das Bundesgericht dahingehend, eine invalidisierende Wirkung einer mittelschweren depressiven Störung sei, sofern sie nicht bloss eine Begleiterscheinung einer Schmerzkrankheit darstelle, nicht von vornherein auszuschliessen (E. 4.2).

5.6    Nach dem Gesagten steht jedenfalls fest, dass die Rechtsprechung in Bezug auf die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Störung, wie sie beim Beschwerdeführer vorliegt, Raum lässt, um eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in relevantem Ausmass zu berücksichtigen.

    Auch vor diesem Hintergrund fehlt für das Abweichen der Beschwerdeführerin vom C.___-Gutachten ein plausibler Grund, weshalb ihre Begründung nicht zu überzeugen und das C.___-Gutachten nicht zu entkräften vermag.

5.7    Der medizinische Sachverhalt ist zusammenfassend als dahingehend erstellt zu betrachten, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit nicht mehr zumutbar ist, und für eine leidensangepasste, mittelschwere und wechselbelastende Tätigkeit gemäss beschriebenem Zumutbarkeitsprofil aufgrund der psychischen Einschränkungen lediglich eine 60%ige Arbeitsfähigkeit besteht.

    Eine für die Invaliditätsbemessung relevante wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist demnach ausgewiesen.

6.

6.1    Im Folgenden sind die erwerblichen Auswirkungen zu prüfen.

    Gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b und c IVG entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen ist, wenn sie nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid im Sinne von Art. 8 ATSG ist.

6.2    Zusätzlich wird in Art. 29 Abs. 1 IVG bestimmt, dass der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach der Geltendmachung des Leistungsanspruchs entsteht.

    Vorliegend meldete sich der Beschwerdeführer am 15. Dezember 2010 erneut zum Bezug einer Rente an (vgl. Urk. 7/46), weshalb in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG von einer Entstehung des Rentenanspruchs frühestens im Juni 2011 auszugehen ist, weshalb für die Invaliditätsbemessung und insbesondere den Einkommensvergleich die Verhältnisse im Jahre 2011 massgebend sind.

7.

7.1    Bei der Ermittlung des ohne Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden, aber bei sonst unveränderten Verhältnissen verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. E. 3b).

    Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (BGE 135 V 59 E. 3.1).

7.2    Der Beschwerdeführer war letztmals bis September 2003 als Bauarbeiter im Tiefbau erwerbstätig (vgl. Urk. 7/6). Der von ihm vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte Verdienst stellt vorliegend eine taugliche Grundlage zur Bemessung des Valideneinkommens dar.

    Gestützt auf die Akten ist ausgehend vom zuletzt erzielten Lohn als Bauarbeiter im Tiefbau von einem Valideneinkommen von Fr. 59‘930.-- für das Jahr 2004 auszugehen (vgl. Urk. 7/6, Urk. 7/26, Urk. 7/30, Urk. 7/41).

    Unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhungen (1 % für das Jahr 2005, 1.2 % für das Jahr 2006, 1.6 % für das Jahr 2007, 2 % für das Jahr 2008, 2.1 % für das Jahr 2009, 0.8 % für das Jahr 2010, 1 % für das Jahr 2011; Die Volkswirtschaft 9-2011 und 7/8-2013, Tabelle B10.2 Total) resultiert ein Valideneinkommen in der Höhe von rund Fr. 65‘986.-- im Jahr 2011. 

7.3    Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 f. E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).

7.4    Angesichts der Zumutbarkeit einer 60%igen behinderungsangepassten Tätigkeit steht dem Beschwerdeführer auch bei Beachtung der in den Gutachten genannten Einschränkungen eine breite Palette von Tätigkeiten offen. Es rechtfertigt sich daher, für die Bemessung des Invalideneinkommens auf den standardisierten Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten in sämtlichen Wirtschaftszweigen des privaten Sektors abzustellen (LSE 2010, S. 26, Tabellengruppe TA1, Rubrik „Total“, Niveau 4).

7.5    Das im Jahr 2010 von Männern im Durchschnitt aller einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Einkommen betrug pro Monat Fr. 4'901.-- (LSE 2010, S. 26, Tabelle TA1, Rubrik „Total“, Niveau 4), mithin Fr. 58'812. im Jahr (Fr. 4'901. x 12).

    Der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2010 von 41.6 Stunden angepasst, ergibt dies den Betrag von Fr. 61’164.50 (Fr. 58'812.-- : 40 x 41.6).

    Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lohnentwicklung im Jahr 2011 in Höhe von 1 % (Die Volkswirtschaft 7/8 2013 S. 95 Tabelle B10.2 Rubrik „Nominal Total“) resultiert ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 61'776.--. Auf das dem Beschwerdeführer zumutbare Pensum von 60 % umgerechnet, resultiert ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 37‘066.--.

7.6    Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).

7.7    Der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen lediglich noch in altersadäquaten, mittelschweren und wechselbelastenden Tätigkeiten ohne besondere Rücken- und Kniebelastung sowie ohne Zwangshaltungen einsatzfähig. Weiter ist der Beschwerdeführer, welchem nur die Ausübung von behinderungsangepassten Tätigkeiten im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 60 % zuzumuten ist, auf Teilzeitarbeit angewiesen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass teilzeitbeschäftigte Männer im Vergleich zu Vollzeitangestellten erfahrungsgemäss überproportional tiefer entlöhnt werden (BGE 126 V 472 E. 4.2.3). Dabei handelt es sich um einen einkommensmindernden Umstand, welcher zu berücksichtigen ist.

    In Würdigung sämtlicher Umstände erscheint ein Abzug von 20 % im Lichte der Rechtsprechung als angemessen.

    Es ist demnach von einem Invalideneinkommen per 2011 in der Höhe von rund Fr. 29‘653.-- (Fr. 37‘066 x 0.80) auszugehen. Bei der Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen in der Höhe von rund Fr. 65‘986.-- resultiert ein Invaliditätsgrad von 55 %.

    Bei diesem Ergebnis steht dem Beschwerdeführer somit eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.

8.

8.1    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

8.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Gemäss Kostennote vom 29. Oktober 2013 (Urk. 16) machte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zeitliche Aufwendungen von 8 Stunden und 20 Minuten sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 64.50 geltend, was im Hinblick auf die dargelegten Kriterien als angemessen erscheint.

    Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist die Parteientschädigung vorliegend auf Fr. 1‘869.60 (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 23. Mai 2012 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 1. Juni 2011 Anspruch auf eine halbe Rente hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Kurt Sintzel, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘869.60 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Kurt Sintzel

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchüpbach