II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Sager

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 7. Mai 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Fürsprecher Herbert Schober

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1960, war seit 1991 selbständigerwerbend, erlitt am 5. April 1996 einen Unfall (Urk. 16/6/24 Ziff. 2) und meldete sich am 26. November 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 16/9 Ziff. 6.3.1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ermittelte einen Invaliditätsgrad von 67 % (Urk. 16/54), was zur Zusprache einer ganzen Rente ab November 1997 führte (vgl. Urk. 16/55). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2002 bestätigte die IV-Stelle bei einem Invaliditätsgrad von weiterhin 67 % den Anspruch auf eine ganze Rente, nunmehr ab Mai 2001 (Urk. 15), ebenso mit Verfügung vom 9. Juni 2005, nunmehr ab Juni 2005 (Urk. 16/79), ebenso mit Verfügung vom 4. Mai 2006, nunmehr ab Februar 2006 (Urk. 16/84). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2007 sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von nunmehr 61 % eine Dreiviertelsrente ab Januar 2008 zu (Urk. 16/109).

1.2    Im März 2010 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein (Urk. 16/112). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 16/139; Urk. 16/142) hob
sie mit Verfügung vom 17. Juli 2012 die bislang ausgerichtete Rente auf (Urk. 16/156 = Urk. 2).

2.    Gegen die Verfügung vom 17. Juli 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 5. September 2012 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, diese sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, die Dreiviertelsrente weiterhin zu bezahlen (S. 2 Ziff. 1) und Eingliederungsmassnahmen durchzuführen (S. 2 Ziff. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2012 (Urk. 14) beantragte die IV-Stelle eine reformatio in peius im Sinne einer rückwirkenden Aufhebung der Rentenleistungen auf den Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache.

    Mit Gerichtsverfügung vom 15. November 2012 wurden antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3) die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 17).

    Mit Replik vom 12. Dezember 2012 (Urk. 19) und Duplik vom 28. Januar 2013 (Urk. 21) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

    Mit Gerichtsbeschluss vom 19. Februar 2013 wurde der Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige reformatio in peius die Möglichkeit zum Beschwerderückzug eingeräumt (Urk. 22). Sie erklärte am 2. Mai 2013, dass sie an der Beschwerde festhalte (Urk. 25), was der Beschwerdegegnerin am 6. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 26).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.2    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen-einkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 mit Hinweisen).

1.3    Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).

1.4    Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.

1.5    Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin stellte sich in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 14) auf den Standpunkt, die Invalidenrente der Beschwerdeführerin basiere auf dem hohen Valideneinkommen, das durch die Beschwerdeführerin seinerzeit geltend gemacht und gestützt auf den Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) mit einem für 1995 verbuchten Einkommen von Fr. 109‘200.-- auch angerechnet worden sei. Recherchen hätten ergeben, dass die Beträge gemäss IK-Auszug zwar deklariert, aber in entsprechender Höhe gar nie abgerechnet worden seien. Aus den Akten der Ausgleichskasse gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem damaligen Ehegatten aus der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahr vor dem Unfallereignis vom 5. April 1996 lediglich ein Einkommen von rund Fr. 26‘652.-- erzielt habe. Somit seien die ursprüngliche Rentenverfügung vom 18. Oktober 2002 und die Revisionsverfügung vom 4. Dezember 2007 als zweifellos unrichtig zu betrachten (S. 2 f. Ziff. 3 ff.). Die Rentenleistungen seien rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Zusprache aufzuheben
(S. 4 Ziff. 7).

    Die Rentenleistungen seien aufgrund der neuen und im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung lediglich der Beschwerdeführerin bekannten Beweismittel im Sinne einer prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungszusprache aufzuheben.

2.2    Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber in ihrer Replik (Urk. 19) geltend, aus den Akten ergebe sich nicht, aufgrund welcher Gegebenheiten es zu den Recherchen gekommen sei und weshalb diese gerade jetzt vorgenommen worden seien, zumal bei Erlass der angefochtenen Verfügung auf die Schlussbestimmung der Änderung des IVG abgestellt worden sei. Ferner seien die IK-Einträge nicht korrigiert worden und daher immer noch gültig (S. 3 Ziff. 6). Ausserdem würden die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Einkommen bestritten (S. 5 f. Ziff. 7). Schliesslich seien die angeblich neu entdeckten Beweismittel gar nicht neu (S. 6 ff. Ziff. 8) und die Voraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht gegeben (S. 8 ff. Ziff. 9).

    Ergänzend führte sie aus, Kernfrage sei nicht, ob die damaligen AHV-Beiträge bezahlt worden seien, sondern was sie heute verdienen würde; ohne den Unfall von 1996 würde sie heute und in Zukunft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Einkommen von Fr. 100‘000.-- und mehr erzielen (Urk. 25 S. 2).

2.3    Strittig und zu prüfen ist somit in einem ersten Schritt, wie es sich mit dem bei der Invaliditätsbemessung angenommenen hypothetischen Valideneinkommen verhält.

3.

3.1    Die Beschwerdeführerin war gemäss ihren eigenen Angaben vom 25. September 2001 (Urk. 16/50/1-10) Miteigentümerin der Einzelunternehmung Y.___, die auf Anfang Juli 1996 in eine GmbH überführt wurde (S. 7 f.). Sie machte geltend, nach einer zweijährigen Aufbauphase mit der selbständigen Reinigungsfirma seien während drei Jahren und noch bis zum Unfall am 5. April 1996 Jahreseinkommen von je Fr. 100‘000.-- und mehr erzielt worden (S. 8).

3.2    Dieser Darstellung folgend ging die Beschwerdegegnerin laut Feststellungsblatt vom 24. Januar 2002 davon aus, die Beschwerdeführerin sei als selbständigerwerbend zu qualifizieren. Sie habe mit ihrem Ehemann zusammen eine Reinigungsfirma, der Gewinn sei genau je zur Hälfte auf sie beide verteilt worden (Urk. 16/54).

3.3    Aktenkundig sind folgende Jahresabschlüsse der Unternehmung:

- 1. April 1991 - 31. März 1992 (Urk. 16/182) = 1991/92

- 1. April 1994 - 31. März 1995 (Urk. 16/7/1-6) = 1994/95

- 1. April 1995 - 31. März 1996 (16/179) = 1995/96

    Den Abschlüssen, die (ausgenommen 1991/92) auch Vorjahreswerte ausweisen, lassen sich folgende - auf ganze Franken gerundete - Beträge entnehmen:

    In der Steuererklärung 1996 der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes (Urk. 16/180) wurde für das Jahr 1995 als einziges Einkommen dasjenige aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Ehemannes von Fr. 81‘381.-- deklariert (S. 2 Ziff. 2).

3.4    Die Geschäftszahlen widerlegen die Darstellung der Beschwerdeführerin, die von zwei Aufbaujahren und drei sehr erfolgreichen Jahren bis zum Unfall sprach (vorstehend E. 3.1): Im ersten Geschäftsjahr (1991/92) betrug der Gewinn Fr. 109‘252.--, für das zweite Jahr sind keine Angaben vorhanden, im Folgejahr (1993/94) betrug der Gewinn sodann Fr. 180‘781.--, im nächsten (1994/95) nur noch Fr. 81‘381.-- und im Geschäftsjahr vor dem Unfall (1995/96) gerade noch Fr. 26‘652.--. Das erfolgreichste Geschäftsjahr war mithin 1993/94, und in den beiden Folgejahren verschlechterte sich das Ergebnis drastisch und kontinuierlich, dies alles vor dem Unfall vom 5. April 1996.

3.5    Die Annahme der Beschwerdegegnerin, das Einkommen der Beschwerdeführerin habe aus der Hälfte des Betriebsgewinns bestanden (vorstehend E. 3.2), wird durch die Angaben in der einzigen verfügbaren Steuererklärung indirekt bestätigt, wurde doch für 1995 als einziges Einkommen der Ehegatten der Betrag angegeben, welcher dem Gewinn des Geschäftsjahres 1994/95 (1. April 1994 - 31. März 1995) entsprach.

    Somit ist das von der Beschwerdeführerin in den Jahren vor dem Unfall erzielte Einkommen richtigerweise auf die Hälfte des jeweiligen Gewinns zu beziffern und betrug rund Fr. 54‘626.-- (1991/92), Fr. 90‘391.-- (1993/94), Fr. 40‘691.-- (1994/95) und Fr. 13‘326.-- (1995/96).

3.6    Gegenüber der Ausgleichskasse deklariert und im IK-Auszug (Urk. 16/11, Urk. 16/57) aufgeführt wurden folgende Einkommen: Fr. 44‘550.-- (1991), Fr. 59‘200.-- (1992), Fr. 119‘200.-- (1993), Fr. 99‘400.-- (1994) und Fr. 109‘200.-- (1995).

    Nach Lage der Akten (vorstehend E. 3.2) entbehren diese Zahlen jeglicher realen Grundlage. Sie stehen im klaren Widerspruch dazu, dass der Gewinn aus selbständiger Erwerbstätigkeit je hälftig das (einzige) Einkommen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten bildete, wie dies in der aktenkundigen Steuererklärung 1996 denn auch zum Ausdruck kommt.

3.7    Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Invaliditätsbemessung unverständlich. Wohl ist auf den ersten Blick nachvollziehbar, dass sie die Beschwerdeführerin als selbständigerwerbend qualifizierte, entsprach dies doch deren damaligen beitragsrechtlichen Status. Dass sie sodann jedoch das hypothetische Valideneinkommen lediglich gestützt auf die im IK-Auszug angegebenen Beträge ermittelte, obwohl sie über die Geschäftsabschlüsse 1993/94 und 1994/95 (Urk. 16/7/1-6) verfügte, ist als grob fehlerhaft zu taxieren. Hätte sie die Geschäftsabschlüsse konsultiert, hätte sie ohne weiteres erkannt, dass es sich bei den Angaben im IK-Auszug um Phantasiezahlen handelte, die keiner wirtschaftlichen Realität entsprachen. Ebenso hätte sie (bei Beizug auch des Abschlusses 1995/96) erkennen können und müssen, dass sich das Geschäft, dessen (halber) Gewinn die einzige Einkommensquelle der Beschwerdeführerin darstellte, bereits vor dem Unfallereignis im April 1996 in rapidem Niedergang befunden hatte.

3.8    Stellt man den tatsächlichen Geschäftsgang in Rechnung, so ist als hypothetisches Valideneinkommen dasjenige einzusetzen, das die Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr vor dem Unfall erzielt hat, mithin Fr. 13‘326.-- (vorstehend E. 3.5), allerhöchstens das im Durchschnitt der letzten drei Jahre erzielte, mithin Fr. 48‘136.-- (Fr. 144‘408 : 3).

3.9    Das hypothetische Invalideneinkommen wurde bei der erstmaligen Invalidi-tätsbemessung gemäss Feststellungsblatt vom 24. Januar 2002 (Urk. 16/54) mit Fr. 32‘619.-- eingesetzt. Verglichen mit dem korrekt ermittelten Valideneinkommen von maximal Fr. 48‘136.-- betrug die Einkommenseinbusse somit Fr. 15‘517.--, was einen Invaliditätsgrad von 32 % ergeben hätte.

    Somit hätte bei richtiger Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens bei der erstmaligen Anspruchsprüfung mit 32 % ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad resultiert.

    Bei der späteren Anspruchsprüfung wurde gemäss Feststellungsblatt vom 1. No-vember 2007 (Urk. 16/104) ein Invalideneinkommen von Fr. 44‘163.-- ein-gesetzt. Damit ist offensichtlich, dass auch in diesem Zeitpunkt kein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultieren konnte.

4.

4.1    Nach dem Gesagten waren die 2002 und 2007 vorgenommenen Invaliditätsbemessungen krass fehlerhaft und die gestützt darauf erfolgten Rentenzusprachen somit zweifellos unrichtig.

    Damit ist eine der Voraussetzungen für eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt. Die erhebliche Bedeutung der Berichtigung ist ebenfalls gegeben, handelt es sich doch bei der zugesprochenen Rente um eine Dauerleistung.

4.2    Die Fakten, die zur korrekten Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens erforderlich sind beziehungsweise gewesen wären, waren der Beschwerdegegnerin im damaligen Zeitpunkt in ausreichendem Masse bekannt (Urk. 16/7/1-6); auch hätte sich die Aktenlage nötigenfalls schon im damaligen Zeitpunkt vervollständigen lassen (vgl. Urk. 16/179, Urk. 16/182). Sie sind somit nicht neu im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG.

    Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision (vorstehend E. 1.3) sind mithin nicht erfüllt.

4.3    Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin die bisher ausgerichtete Rente aufgehoben. Ob ein entsprechender Revisionsgrund - der von der Beschwerdegegnerin in der Verfügung angeführte oder aber eine erhebliche Sachverhaltsänderung im Sinne von Art. 17 ATSG - sei, kann vorliegend offen gelassen werden.

    Selbst wenn es an einem Revisionsgrund bezüglich der strittigen Verfügung fehlen sollte, ist die damit erfolgte Aufhebung der bisherigen Rente mit der (substituierten) Begründung zu schützen, dass die vorangegangenen Rentenzusprachen - wie dargelegt (vorstehend E. 4.1) - zweifellos unrichtig gewesen sind (vorstehend E. 1.5).

4.4    Dies führt zusammenfassend zur Feststellung, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis zu bestätigen ist, womit die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

5.

5.1    Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen, ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, dies unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer).

5.2    Nach § 34 Abs. 3 GSVGer bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss § 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.

5.3    Der unentgeltliche Rechtsvertreter machte mit Honorarnote vom 29. April 2014 einen Aufwand von 22.1 Stunden und Barauslagen von Fr. 187.20 geltend (Urk. 27/2). Dies ist der Streitsache offensichtlich nicht angemessen. Insbesondere der geltend gemachte Aufwand von je über 8 Stunden für die beiden Rechtsschriften (Beschwerde, Replik) erscheint als weit übersetzt. Gerechtfertigt ist für die je rund 9 Seiten zur Sache in der Beschwerde und der Replik ein Aufwand von je 4 Stunden, womit der fakturierte Aufwand um 4.8 und 4.5 Stunden, mithin um 9.3 Stunden zu kürzen ist. Damit verbleiben 12.8 zu vergütende Stunden, was beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) und den genannten Barauslagen den Betrag von Fr. 2‘967.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt, mit welchem der Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

    Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Fürsprecher Herbert Schober, Zürich, wird mit Fr. 2‘967.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Fürsprecher Herbert Schober

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher