III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 19. September 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler

Barmettler Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi

dieser substituiert durch Rechtsanwalt Luca Barmettler

Barmettler Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach X.___ mit Verfügung vom 5. März 2012 eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. November 2011 zu (Urk. 8/56-66). In der Folge ersuchte er um Ausrichtung einer Kinderrente für die bei seiner Ehefrau in Y.___ lebende Z.___ (Urk. 8/43+45). Mit Verfügung vom 16. Juli 2012 beurteilte die IV-Stelle das Gesuch abschlägig (Urk. 8/79). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. August 2012 fest. Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verwaltungs-verfahren (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 26. September 2012 Beschwerde erheben und die Zusprechung einer Kinderrente für Z.___ rückwirkend ab 1. November 2011 beantragen. In prozessualer Hinsicht liess er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Verwaltungs- und das Beschwerdeverfahren ersuchen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 1. November 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Die IV-Stelle führte ein (beschwerdeweise nicht gerügtes) förmliches Einspracheverfahren durch. Der Frage, ob stattdessen das auf den 1. Juli 2006 für IV-spezifische Aspekte wieder eingeführte Vorbescheidverfahren durchzuführen gewesen wäre, ist im vorliegenden Kontext nicht weiter nachzugehen, nachdem die Mitwirkungs- bzw. Gehörsrechte des Beschwerdeführers durch das Vorgehen der Verwaltung nicht beeinträchtigt wurden.

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Kinderrente für Z.___ hat. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob zwischen ihm und Z.___ ein Pflegekindverhältnis besteht.

2.2    Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Für Pflegekinder, die erst nach Eintritt der Invalidität in Pflege genommen werden, besteht ein Anspruch jedoch nur, wenn es sich um die Kinder des anderen Ehegatten handelt (Art. 35 Abs. 3 IVG). Bei der Kinderrente handelt es sich um einen im Verhältnis zur Haupt- oder Stammrente akzessorischen Anspruch des Rentners (vgl. Art. 35 Abs. 4 IVG; Bundesgerichtsurteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.3).

2.3    Anspruch auf eine Waisenrente haben Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Gemäss Art. 25 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) haben Pflegekinder beim Tod der Pflegeeltern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind. Der Anspruch entsteht nicht, wenn das Pflegekind zum Zeitpunkt des Todes der Pflegeeltern bereits eine ordentliche Waisenrente nach Art. 25 AHVG bezieht (Art. 49 Abs. 2 AHVV). Der Anspruch erlischt, wenn das Pflegekind zu einem Elternteil zurückkehrt oder von diesem unterhalten wird (Art. 49 Abs. 3 AHVV).

2.4    Ein Pflegekindverhältnis kann nur mit einer unmündigen Person begründet werden und setzt voraus, dass das Kind unter der faktischen Obhut der Pflegeeltern lebt (Ingeborg Schwenzer, in: Basler Kommentar - Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl. 2010, Rz. 2 zu Art. 300 ZGB, Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jörg Schmid/ Alexandra Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009, S. 491 f., Peter Mösch Payot, Rechtsstellung der Pflegeeltern, Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz [ZKE] 2011, S. 87 ff., S. 89). Sie ist kein selbstständiges Rechtsinstitut, sondern ein faktisches Familienverhältnis, dem das Recht einzelne Wirkungen des Kindesverhältnisses beilegt.

    Nach der Rechtsprechung zu Art. 49 AHVV gilt als Pflegekind im Sinne dieser Bestimmung ein Kind, das sich in der Pflegefamilie tatsächlich der Lage eines ehelichen Kindes erfreut und dessen Pflegeeltern die Verantwortung für Unterhalt und Erziehung wie gegenüber einem eigenen Kind wahrnehmen. Das sozialversicherungsrechtlich wesentliche Element des Pflegekindverhältnisses liegt in der tatsächlichen Übertragung der Lasten und Aufgaben auf die Pflegeeltern, die gewöhnlich den leiblichen Eltern zufallen; auf den Grund dieser Übertragung kommt es nicht an. Welche Aufgaben und Verpflichtungen den Pflegeeltern, namentlich in finanzieller Hinsicht, zufallen, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt vielmehr von der gesamten Ausgestaltung des fraglichen Verhältnisses ab. Die Pflegekindschaft erscheint in zahlreichen Formen, die sich in Zweck, Dauer, Beschaffenheit der aufnehmenden Stelle (Familie, Heim, Anstalt), in der finanziellen Ausgestaltung und den rechtlichen Grundlagen (freiwillige Unterbringung, behördliche Anordnung) unterscheiden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 123/02 vom 24. Februar 2003 E. 2 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Allein eine finanzielle Unterstützung vermag kein Pflegekindverhältnis zu begründen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5223/2009 vom 9. Mai 2012 E. 3.3.2).

3.

3.1    Z.___ wurde am 3. März 1993 geboren. Der Beschwerdeführer sowie seine Ehefrau, A.___, nahmen sie im Laufe des Jahres 1994 bei sich auf, nachdem ihr Vater verstorben war und sich ihre Mutter nicht mehr um sie gekümmert hatte. Am 16. Mai 1995 wurde A.___ zu ihrem Vormund bestellt (Urk. 8/17). Der Beschwerdeführer seinerseits war zuvor am 17. April 1994 aus erwerblichen Gründen in die Schweiz emigriert (Urk. 8/30/2).

3.2    Die Verwaltung verneinte ein Pflegeverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Z.___. Es fehle an der faktischen Obhut. Seit 17. April 1994 lebe der Beschwerdeführer in der Schweiz. Er habe demnach die unmündige Z.___ nie zur dauernden Pflege und Erziehung aufgenommen. Daran ändere nichts, dass er für ihren Unterhalt aufkomme, die Familie in Y.___ gelegentlich besuche und in regelmässigem telefonischem Kontakt mit ihr stehe. Ob allenfalls ein Pflegekindverhältnis zwischen seiner Ehefrau und Z.___ bestehe, sei unerheblich. Entscheidend sei einzig, dass ein solches zwischen ihm und Z.___ zu verneinen sei (Urk. 2, vgl. auch Urk. 7).

3.3    Der Beschwerdeführer hält der vorinstanzlichen Beurteilung im Wesentlichen entgegen, aufgrund der ehelichen Rollenverteilung komme er für den Unterhalt auf, während seine Ehefrau für die Erziehung zuständig sei. Nur weil er aus erwerblichen Gründen nicht in Y.___ bei seiner Familie wohnhaft sei, habe dies nicht zur Folge, dass zwischen ihm und Z.___ kein Pflegekindverhältnis bestehe (Urk. 1).

3.4    Der Beschwerdeführer argumentiert losgelöst von der Rechtsprechung zur Pflegekindschaft, die das Vorliegen einer faktischen Obhut über das Kind voraussetzt (vgl. dazu E. 2.4 hievor). Da die Kinderrente akzessorisch zum Rentenanspruch ist, muss das Pflegekindverhältnis zu ihm als rentenberechtigte Person bestehen. Es genügt nicht, wenn ein solches zwischen seiner Ehefrau und Z.___ vorliegt. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er argumentiert, sein Wohnsitz sei unerheblich. Ohne gemeinsamen Wohnsitz beziehungsweise ohne Hausgemeinschaft ist eine faktische Obhut über ein Kind und damit ein Pflegekindverhältnis nicht möglich. Unterhaltszahlungen vermögen dieses Erfordernis nicht zu ersetzen. Dies führt ohne Weiteres zur Abweisung der Beschwerde.

4.    Zu prüfen bleibt weiter, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat.

    Der Beschwerdeführer wurde während des invalidenversicherungsrechtlichen Administrativverfahrens vom Sozialamt der Stadt Zürich unterstützt (Urk. 3/5, 8/14, 8/21, 8/26). Er verfügte damit über Verbindungen zu fachkundigen Stellen, welche aufgrund ihrer Erfahrung Unterstützung und Beratung hätten bieten können. Die Beanspruchung einer anwaltlichen Vertretung hätte sich somit vermeiden lassen, ohne dass damit ein Verzicht auf gebotene Vorkehren verbunden gewesen wäre (vgl. auch Bundesgerichtsurteil 8C_693/2012 vom 27. März 2013 E. 6). Demzufolge besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren.

    Das Gesuch um Rechtsverbeiständung für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Der Sachverhalt ist klar und unbestritten. Die Rechtslage wurde von der Verwaltung im Entscheid vom 27. August 2012 ausführlich dargelegt. Unter anderem verwies sie auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 123/02 vom 23. Februar 2003, dem eine ähnliche Konstellation wie im vorliegenden Fall zu Grunde lag. Auch in jenem Entscheid fehlte es an einer Hausgemeinschaft. Spätestens nach dem Studium des Verwaltungsentscheids hätte dem Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechtsvertreter klar sein müssen, dass ein Pflegekindverhältnis zwischen ihm und Z.___ zu verneinen ist. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (Art. 69 Abs. 1bis IVG) sind auf Fr. 500.-- festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht beschliesst:

    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Luca Barmettler

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger

AN/SO/ESversandt