I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiber Klemmt

Urteil vom 29. November 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1963, bezog seit dem 1. Dezember 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 56 %, ausgehend von einem Valideneinkommen von
Fr. 50‘700.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 22‘024.-- (Urk. 6/122), eine halbe Invalidenrente (Urk. 6/121), die mit Mitteilungen vom 1. Februar 2002 (Urk. 6/130) und vom 13. Juli 2006 (Urk. 6/153) revisionsweise bestätigt wurde.

    Am 5. August 2011 leitete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ein weiteres Revisionsverfahren ein (Urk. 6/158), in dessen Verlauf sie je einen Bericht von Dr. med. Y.___, Facharzt für Neurologie, vom 14. September 2011 (Urk. 6/16) und von Dr. med. Z.___, Fachärztin für Allgemeinmedizin, vom 20. Dezember 2011 (Urk. 6/162) einholte, eine Abklärung im Betrieb des Versicherten vornahm (Bericht vom 31. März 2012; Urk. 6/165), da dieser 2006 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte, und die Unterlagen der Geschäftsjahre 2008 bis 2010 (Urk. 6/163) beizog.

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 24. April 2012, Urk. 6/168, und Einwand vom 21. Mai 2012 samt Ergänzung vom 22. Juni 2012, Urk. 6/169 und 6/172) verfügte die IV-Stelle am 30. August 2012 die Aufhebung der Invalidenrente rückwirkend per 1. Januar 2008 und die Rückerstattung der seit diesem Zeitpunkt zu Unrecht bezogenen Leistungen (Urk. 2).

2.    X.___ liess am 1. Oktober 2012 Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei ihm weiterhin die bisherige Invalidenrente auszurichten, eventualiter sei die Rente nicht rückwirkend per 1. Januar 2008, sondern erst per 1. Oktober 2012 aufzuheben, und es sei von der Rückerstattung von bezogenen Renten abzusehen (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom
7. November 2012 auf Abweisung (Urk. 2).

    In der Replik vom 23. April 2013 liess der Beschwerdeführer an seinen Anträgen festhalten (Urk. 10); die IV-Stelle verzichtete auf eine Duplik (Urk. 12), was dem Beschwerdeführer am 17. Mai 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 13).

    Auf die einzelnen Ausführungen in den Rechtsschriften und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1.    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.2    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen).

2.    Die Beschwerdegegnerin hat gestützt auf die Erfolgsrechnungen der Jahre 2008 bis 2010 (Urk. 6/163) ein in diesen Jahren durchschnittlich erzieltes Einkommen von Fr. 49‘479.10 ermittelt und diesen Betrag als Invalideneinkommen eingesetzt (Urk. 2). Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 59‘893.30, berechnet auf der Grundlage des vom Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheitsschadens in unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Einkommens, ermittelte sie eine Einkommenseinbusse von Fr. 10‘414.20 und einen Invaliditätsgrad von 17 %, was zur Aufhebung der Invalidenrente führe. Da der Beschwerdeführer die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit beziehungsweise die ab 2008 eingetretene Einkommenssteigerung nicht gemeldet habe, liege eine Meldepflichtverletzung vor, weshalb die Rente rückwirkend per 1. Januar 2008 aufgehoben werde und die zu Unrecht bezogenen Rentenbetreffnisse zurückgefordert würden, worüber in einem späteren Zeitpunkt separat verfügt werde.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, es liege kein Revisionsgrund vor, weil sich sein Gesundheitszustand nicht gebessert habe. Wenn überhaupt eine Änderung im gesundheitlichen Bereich eingetreten sei, so höchstens eine Verschlechterung, seit im Jahr 2008 zusätzlich zu den bestehenden Rückenbeschwerden eine Multiple Sklerose diagnostiziert worden sei (Urk. 1).

    Es trifft zu, dass die Annahme der IV-Stelle, der Beschwerdeführer sei in einer gut angepassten Tätigkeit zu 80 % arbeitsfähig (Urk. 2), einseitig auf dem Bericht von Dr. Y.___ beruht, der dem Beschwerdeführer aus rein neurologischer Sicht in Anbetracht der durch die Multiple Sklerose bedingten Einschränkungen ohne Erwähnung der Rückenbeschwerden eine Arbeitsfähigkeit in diesem Umfang attestierte (Urk. 6/160). Dr. Z.___ hingegen, die auch das Rückenleiden berücksichtigte, aufgrund dessen der Beschwerdeführer seit 1995 eine halbe Rente bezog, erachtete nach wie vor eine Arbeitsfähigkeit von 50 % als realistisch (Urk. 6/162).

    Jedoch ist für die Bejahung eines leistungsrelevanten Revisionsgrundes eine Änderung der gesundheitlichen Situation nicht zwingend erforderlich. Es genügt, wie oben dargelegt, wenn in den wirtschaftlichen Verhältnissen eine massgebliche Änderung eingetreten ist. Eine weitere Abklärung des Gesundheitszustandes und der zumutbaren Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ist daher nicht nötig.

3.2    Für die Bemessung des hypothetischen Valideneinkommens hat die IV-Stelle auf die rentenzusprechende Verfügung vom 5. Juli 2000 (Urk. 6/121 und 6/122) abgestellt, in der das Valideneinkommen für das Jahr 1999 (vgl. Urk. 6/101/2) auf Fr. 50‘700.-- festgesetzt worden war (Urk. 6/122). Dieses Einkommen hat sie bis ins Jahr 2011 der Nominallohnentwicklung angepasst und so ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 59‘893.30 errechnet (Urk. 2).

    Der Beschwerdeführer besuchte gemäss seinen Angaben in der Anmeldung in A.___ das Gymnasium, ohne eine Berufsausbildung abzuschliessen (Urk. 6/8). Nach seiner Einreise in die Schweiz am 6. März 1990 bis zum Ablauf des Saisonvertrags am 27. Juli 1991 arbeitete er als Handlanger auf dem Bau (Arbeitgeberbericht vom 14. Juli 1992; Urk. 6/26). Aus gesundheitlichen Gründen übte er diese Tätigkeit in der Folge nicht mehr aus, sondern arbeitete vom 4. November 1991 bis Ende Oktober 1992 als Office-Mitarbeiter im Gastgewerbe (Arbeitgeberfragebogen vom 15. Januar 1993; Urk. 6/29). Vom 4. Juli bis zum 31. Dezember 1994 war er als Hilfselektromonteur bei der B.___ angestellt (Urk. 6/48). Danach übte er bis zur Rentenzusprache keine Erwerbstätigkeit mehr aus, absolvierte im Rahmen beruflicher Massnahmen indes vom 17. Juni bis 16. September 1996 und vom 1. Juni bis 31. August 1998 je ein Arbeitstraining im Bereich Elektromontagen (Urk. 6/53, 6/54, 6/98 und 6/101/3). Mit seiner 2006 gegründeten Einzelfirma ist er im Bereich Liegenschaftsunterhalt und Gebäudereinigung tätig und erledigt kleinere Elektroarbeiten (Urk. 6/165).

    Angesichts dieses beruflichen Werdegangs ist entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht von einer massgeblichen beruflichen Karriere im Gesundheitsfall auszugehen. Zutreffend ist hingegen sein Einwand, dass in Anbetracht der kurzen Anstellungsdauer von einem halben Jahr (vgl. Urk. 6/48) für die Ermittlung des Valideneinkommens nicht auf das bei der Firma B.___ heute erzielbare Einkommen abzustellen ist. Es rechtfertigt sich jedoch ebenfalls nicht, auf das im Baugewerbe erzielbare Einkommen abzustellen und noch einen 10%igen Karrierezuschlag vorzunehmen (vgl. Urk. 1 S. 8), da der Beschwerdeführer auch im Baugewerbe nur während kurzer Zeit, nämlich während 17 Monaten bis zum Ablauf des Saisonvertrags, arbeitete und nur als Handlanger eingesetzt wurde (Urk. 6/26).

    Es ist deshalb auf die Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) abzustellen und vom Total des durchschnittlichen Einkommens der Männer im Sektor 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) von Fr.  4‘901.-- im Monat auszugehen (LSE 2010 Tabelle TA1, S. 26). Angepasst an die im Jahr 2012 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 11-2013 Tabelle B.9.2 S. 86) und an den Nominallohnindex bis ins Jahr 2012 (Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex nach Sektor [Tabelle T1.93, 1993 = 100; im Internet abrufbar], Nominallohnindex Männer, Total, 2010: 123,4, 2012 125,5) resultiert ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 62‘355.-- im Jahr.

3.3    Die Erfolgsrechnungen der Einzelfirma des Beschwerdeführers weisen für das Jahr 2008 einen Gewinn von Fr. 49‘717.35 (Urk. 6/163/21), für 2009 einen Gewinn von Fr. 42‘798.20 (Urk. 6/163/14) und für 2010 einen solchen von Fr. 43‘782.65 (Urk. 6/163/7) aus. Die IV-Stelle rechnete richtigerweise die in den Erfolgsrechnungen abgezogenen Sozialversicherungsbeiträge dazu (SVR 1999 IV Nr. 24 S. 71) und kam so auf ein Invalideneinkommen von Fr. 52‘252.15 im Jahr 2008, ein solches von Fr. 43‘539.20 im Jahr 2009 und von Fr. 49‘839.30 für 2010 (Urk. 5).

    Auf diese Zahlen ist abzustellen, da die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände, insbesondere der Hinweis, es seien keine Beiträge an die zweite und dritte Säule und keine Prämien für eine Krankentaggeldversicherung in den Erfolgsrechnungen enthalten (Urk. 1 S. 8), selbst wenn man darauf abstellen wollte, keine Gewinnminderung von 20 % und insbesondere kein Invalideneinkommen von weniger als Fr. 37‘413.--, wie es für die Beibehaltung eines Anspruchs auf wenigstens eine Viertelsrente erforderlich wäre, zu begründen vermögen.

    Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 62‘355.-- mit dem durchschnittlich seit 2008 erzielten Invalideneinkommen von Fr. 48‘543.55 ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 13‘811.45 und damit einen Invaliditätsgrad von 22 %. Die Aufhebung der Invalidenrente erfolgte somit zu Recht.

4.    Gemäss Art. 31 ATSG und Art. 77 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) haben der Bezüger, seine Angehörigen oder Dritte, denen die Leistung zukommt, jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten.

    Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die im Jahr 2008 eingetretene und weiterhin ausgewiesene Einkommensverbesserung der IV-Stelle nicht meldete. Damit liegt eine Meldepflichtverletzung vor, die nach Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV zur rückwirkenden Rentenaufhebung und zur Rückerstattung gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG führt. Der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer die aus dem Einkommen resultierenden Sozialversicherungsbeiträge korrekt mit der Ausgleichskasse abrechnete (vgl. Urk.  1 S. 9), stellt keine Meldung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 ATSG und Art. 77 IVV dar und ist auch nicht von Art. 31 Abs. 2 ATSG erfasst, wonach eine an der Durchführung der Sozialversicherung beteiligte Person oder Stelle, die Kenntnis davon hat, dass sich die für die Leistung massgebenden Verhältnisse geändert haben, dies dem Versicherungsträger zu melden hat. Denn Art. 31 Abs. 2 ATSG dehnt den Kreis der meldepflichtigen Personen und Stellen aus (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N 25 zu Art. 31 ATSG), schränkt aber die Meldepflicht der versicherten Person nicht in dem Sinne ein, dass sie bereits erfüllt wäre, wenn die versicherte Person eine wesentliche Änderung der Verhältnisse einer für die Ausrichtung der Leistung nicht zuständigen Verwaltungsstelle meldet.

    Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als korrekt und die Beschwerde ist abzuweisen.

5.    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Sie sind ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen und ausgangsgemäss dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigKlemmt