III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Locher

Urteil vom 23. Januar 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard Isenring

Isenring Kessler Rechtsanwälte

General Wille-Strasse 201, Postfach 572, 8706 Meilen

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1953 geborene X.___ meldete sich am 15. Dezember 2011 unter Hinweis auf eine Asthmaproblematik sowie Knieschmerzen nach Unfall bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 8/5). Zur Klärung der erwerblichen und medizinischen Verhältnisse zog die IV-Stelle die Akten des Unfallversicherers (Urk. 8/13) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto bei (Urk. 8/4 und Urk. 8/15) und holte einen Arbeitgeberbericht (Urk. 8/19) wie auch Berichte der behandelnden Ärzte ein (Urk. 8/10-11, 8/14, 8/17, 8/22 und 8/25-26). Mit Vorbescheid vom 13. September 2012 stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 8/30). Daran hielt sie mit Verfügung vom 23. Oktober 2012 fest (Urk. 8/31 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 23. November 2012 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab 19. Dezember 2011 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung und Neuentscheidung an die Verwaltung zurückzuweisen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2013 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 21. Januar 2013 wurde dem Beschwerdeführer das Doppel der Beschwerdeantwort zugestellt (Urk. 9). Er nahm dazu am 28. Januar 2013 Stellung (Urk. 10).

3.    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3    Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die Rentenablehnung damit, aus medizinischer Sicht sei dem Beschwerdeführer die Ausübung einer leichten bis mittelschweren, sitzenden Arbeit uneingeschränkt zumutbar. Mit einer solchen Tätigkeit könnte er unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 10 % ein Invalideneinkommen von Fr. 56‘154.50 erzielen. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 89‘700.-- resultiere ein Invaliditätsgrad von 37 %, weshalb kein Anspruch auf eine Rente bestehe (Urk. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der im Arbeitgeberfragebogen angegebene „Autoanteil“ in Höhe von Fr. 1‘800.-- stelle einen Lohnbestandteil dar, weshalb das Valideneinkommen Fr. 91‘500.-- betrage. Für die Bemessung des Invalideneinkommens sei nicht der Durchschnittsverdienst für männliche Arbeitskräfte an Arbeitsplätzen des niedrigsten Anforderungsniveaus gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) heranzuziehen. Angesichts seiner gesundheitlichen Probleme sei ihm die Ausübung zahlreicher sitzender Tätigkeiten nicht möglich, weshalb auf ein Invalideneinkommen von höchstens Fr. 3‘672.-- (Tabelle TA1 der LSE 2008 Ziff. 95 – Reparatur von Gebrauchsgütern) abzustellen sei. Unter Beachtung eines leidensbedingten Abzugs von 25 % betrage der Invaliditätsgrad 61.68 %, was Anspruch auf eine Dreiviertelsrente gebe (Urk. 1).

3.

3.1    Am 16. Januar 2010 rutschte der Beschwerdeführer beim Hinaufsteigen auf einer vereisten Treppe aus und prallte mit seinem rechten Knie auf die Treppenkante (Urk. 8/13/2 und Urk. 8/13/13). In der Folge wurde durch Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, rechtsseitig eine Kniegelenksarthroskopie mit Teilmeniskektomie medial durchgeführt (Urk. 8/13/28-29). Am 7. Februar 2011 fand durch die Ärzte der Z.___ eine hohe mediale open wedge Valgisationsosteotomie des Tibiakopfes rechts statt (Urk. 8/13/56-57). Eine erneute Operation des rechten Knies war am 4. Januar 2012 nötig (Kniearthroskopie sowie mediale und laterale Teilmeniskektomie, Urk. 8/22). Zwischenzeitlich klagte der Beschwerdeführer auch über Bewegungs-, Anlauf- und Aufstehschmerzen am linken Knie, sodass am 2. Mai 2012 durch die Ärzte der Z.___ eine linksseitige Kniegelenksarthroskopie und eine Resektion des Hinterhorns medial durchgeführt wurde (Urk. 8/26/5-6).

    Die Ärzte der Z.___ attestierten am 27. März 2012 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer sitzenden Tätigkeit (Urk. 8/25).

3.2    Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Innere Medizin und Pneumologie, stellte am 20. Oktober 2011 (Urk. 8/10/7-10) folgende Diagnosen (S. 1):

- Isozyanatinduziertes Asthma bronchiale (nachgewiesen mit Expositionsversuchen)

- leichte unspezifische bronchiale Hyperreagibilität August 2002

- aktuell: subjektiv und lungenfunktionell partiell kontrolliertes Asthma, erschwerend nun Dekonditionierung nach Knieverletzung mit Zustand nach Operationen 2009 und im Februar 2011

- Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom

- CPAP-Masken- und Kieferorthesenunverträglichkeit

- Besserung des Schnarchens und der Tagesmüdigkeit nach operativer Verbesserung der Nasenatmung am 13. April 2002

- Adipositas (BMI 30kg/m2)

- Pruritus unklarer Aetiologie, Differentialdiagnose: im Rahmen einer Neurodermitis

    Die Belastungsdyspnoe sei nicht nur durch das Asthma, sondern auch durch die Dekonditionierung nach einer Knieverletzung und durch eine Gewichtszunahme erklärt (S. 2).

    Zwei Monate später führte der betreffende Arzt zur Arbeitsfähigkeit aus, eine körperlich leichte und wahrscheinlich auch mittelschwere Arbeit in einem für Asthmatiker geeigneten Arbeitsmilieu, d.h. ohne Belastung der Atemwege mit Rauch, Staub, Hitze oder Kälte, sei dem Beschwerdeführer ganztags zumutbar. Aufgrund des Schlafapnoe-Syndroms bestehe eine Einschränkung für Tätigkeiten als Chauffeur oder bei der Bedienung von gefährlichen Maschinen (Bericht vom 23. Dezember 2011 [Urk. 8/10/6]).

3.3    In seiner aufgrund der Akten verfassten Stellungnahmen vom 12. März, 10. April und 11. September 2012 gelangte Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Anästhesiologie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst der IV-Stelle (RAD) zum Schluss, in einer leidensangepassten, sitzenden Tätigkeit in einem für Asthmatiker geeigneten Arbeitsmilieu bestehe eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Einschränkungen bestünden für Arbeiten als Chauffeur und bei der Bedienung von gefährlichen Maschinen (Urk. 8/28 S. 4 ff.).

4.

4.1    Die Parteien sind sich in Übereinstimmung mit der Aktenlage einig, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Mitarbeiter eines Imbiss-Restaurants zu 100 % arbeitsunfähig, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit indes ganztags arbeitsfähig ist (Urk. 1 S. 4 ff. und Urk. 2). Diese Einschätzung wird auch vom RAD geteilt (Urk. 8/28 S. 4 ff.).

    Strittig sind hingegen die dem Einkommensvergleich zu Grunde gelegten Validen- und Invalideneinkommen.

4.2    

4.2.1    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

    Angesichts der in Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vorgeschriebenen Parallelisierung der IV-rechtlich massgebenden hypothetischen Vergleichseinkommen mit den AHV-rechtlich beitragspflichtigen Einkommen kann das Valideneinkommen Selbstständig- wie auch Unselbständigerwerbender grundsätzlich auf der Basis der Einträge im individuellen Konto bestimmt werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_671/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 5.2.1).

4.2.2    Vor dem Hintergrund der in den Jahren vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses gemäss den Einträgen im individuellen Konto jährlich abgerechneten Einkommen (Urk. 8/4 und Urk. 8/15) und der Erwerbsbiographie des Beschwerdeführers erscheint die Annahme eines Valideneinkommens von Fr. 91‘500.-- respektive Fr. 89‘700.-- als hoch. Ob ein Valideneinkommen in dieser Höhe im vorliegenden Fall gerechtfertigt ist, kann offen bleiben, falls sich ohnehin ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad ergibt. Hierzu ergibt sich Folgendes:

4.2.3    Hinsichtlich der Bemessung des Invalideneinkommens rügt der Beschwerdeführer, das (praxisgemässe) Abstellen auf den Durchschnittsverdienst gemäss LSE trage den Umständen keine Rechnung, dass er gesundheitlich stark eingeschränkt sei und über keine Ausbildung verfüge.

    Damit dringt er nicht durch und vermag insbesondere keine Gründe für eine Praxisänderung darzutun. Bei versicherten Personen, die nach Eintritt eines Gesundheitsschadens lediglich noch leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten verrichten können, ist praxisgemäss vom Totalwert im niedrigsten (und am schlechtesten bezahlten) Anforderungsniveau 4 auszugehen. Davon abzuweichen besteht beispielweise Anlass, wenn - was hier nicht zutrifft - der Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit enge Grenzen gesetzt sind, etwa wenn alle produktionsnahen Tätigkeiten ausser Betracht fallen (RKUV 2001 Nr. U 439 S. 347, Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 240/99 vom 7. August 2001 E. 3c/cc). Auch in solchen Fällen kann die versicherte Person aber nicht auf der Anwendung von Lohnansätzen aus einem bestimmten Niedriglohnsektor (z.B. Gastgewerbe) bestehen, wenn ihr weiterhin normal entlöhnte Hilfsarbeiten zumutbar sind. Die Schadenminderungspflicht wirkt sich auch in diesem Punkt aus (vgl. zum Ganzen: Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2010, S. 313 f.). Die geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen und die fehlende Ausbildung sind kein Grund, von der Regel abzuweichen, zumal für Tätigkeiten im Anforderungsniveau 4 definitionsgemäss eine besondere Bildung ebenso wenig vorausgesetzt wird wie gute Kenntnisse der deutschen Sprache (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_633/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.2 sowie E. 4.2.4 nachfolgend).

    Nicht zu bemängeln ist damit, dass die Beschwerdegegnerin für die Bestimmung des Invalideneinkommens vom nicht nach Branchen differenzierten standardisierten monatlichen Bruttolohn (inklusive 13. Monatslohn, basierend auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) für männliche Arbeitskräfte an Arbeitsplätzen des niedrigsten Anforderungsniveaus (Kategorie 4) von Fr. 4‘901.-- ausging (Tabelle TA1 der LSE 2010, S. 26). Aufgerechnet auf die durchschnittliche betriebsübliche Arbeitszeit von 41.7 Stunden pro Woche im Jahr 2012 (Die Volkswirtschaft 12-2013, S. 90, Tabelle 9.2) und angepasst an die Entwicklung der Nominallöhne der männlichen Arbeitskräfte von 2‘150 Punkten im Jahr 2010 auf 2‘188 Punkte im Jahr 2012 (Die Volkswirtschaft 12-2013, S. 91, Tabelle 10.3) ergibt dies im für den Einkommensvergleich massgebenden Jahr 2012 ein Bruttoeinkommen von Fr. 62‘395.--.

4.2.4    Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).

    Für einen über 10 % hinausgehenden leidensbedingten Abzug besteht – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – kein Raum. Vorwegzuschicken ist, dass eine Abweichung von dem von der Verwaltung vorgenommenen Abzug nur bei Ermessensüberschreitungen möglich ist (BGE 137 V 71 E. 5.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall: So fällt das Alter des Beschwerdeführers nicht ins Gewicht, da Hilfsarbeiten auf dem hier massgebenden hypothetischen (ausgeglichenen) Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt werden und sich das Alter in diesen Tätigkeiten auch nicht lohnsenkend auswirkt (Urteil des Bundesgerichts I 745/05 vom 14. Februar 2006 E. 2.4.5). Dass das Alter die Stellensuche faktisch negativ beeinflussen kann, muss als invaliditätsfremder Faktor unberücksichtigt bleiben. Im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer zumutbare Erwerbstätigkeit im Anforderungsniveau 4 lässt sich ein Abzug vom Tabellenlohn infolge sprachlicher Schwierigkeiten beziehungsweiser fehlender Ausbildung ebenfalls nicht rechtfertigen (vgl. E. 4.2.3; BGE 107 V 17 E. 2c sowie Urteile des Bundesgerichts I 745/05 vom 14. Februar 2006 E. 2.4.5 und 8C_328/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 10.2). Die nach den Knieverletzungen eingetretene Dekonditionierung lässt sich mittels Trainings und vermehrter Bewegung – im Rahmen des gesundheitlich Möglichen – verbessern, zumal sich die Beschwerden am rechten Knie nach der Operation vom 4. Januar 2012 gebessert haben (Urk. 8/26/5-6 S. 1) und nach dem Eingriff vom 2. Mai 2012 linksseitig ein problemloser postoperativer Verlauf bestand (Urk. 8/26/3-4 S. 1 f.). Damit hat es mit einem Wert von 10 % sein Bewenden, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 56‘156.-- führt.

4.2.5    Bei einem Invalideneinkommen von Fr. 56‘156.-- resultiert im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 91‘500.-- eine Erwerbseinbusse Fr. 35‘344.--, was einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 38.6 % beziehungsweise gerundet 39 % entspricht (zur Rundung: BGE 130 V 121 E. 3.2).

5.    Zusammenfassend besteht selbst bei Annahme eines in dieser Höhe diskutablen Valideneinkommens von Fr. 91‘500.-- kein Anspruch auf eine Invalidenrente, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6.    Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Bernhard Isenring

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 10

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubLocher