IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Geiger

Urteil vom 31. März 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler

Wiegand Kübler Rechtsanwälte

Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Der 1978 geborene X.___ arbeitete von 2002 bis 2006 bei der Y.___ als Schichtführer Produktion bei einem 100%-Pensum und war danach zeitweilig temporär tätig, bevor er am 1. Juni 2008 bei der Z.___ als Gerüstbauer eine Stelle antrat und die Arbeit nach dem 13. Juni 2008 wegen Rückenbeschwerden niederlegte (Urk. 10/6 und Urk. 10/16). Am 19. November 2008 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte wegen seit Februar 2006 bekannten Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 10/6). In der Folge tätigte die IV-Stelle medizinische und erwerbliche Abklärungen (Urk. 10/14, Urk. 10/16, Urk. 10/17, Urk. 10/19 und Urk. 10/21). Mit Verfügung vom 30. September 2009 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 10/33), nachdem X.___ mit Schreiben vom 31. Juli 2009 (Urk. 10/28) erklärt hatte, wegen Schmerzen zurzeit keine Umschulung absolvieren zu können. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 3. Dezember 2009 (Urk. 10/38) wies die
IV-Stelle das Rentenbegehren des Versicherten unter Hinweis auf einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 18 % ab (Urk. 10/38).

1.2    Nachdem der Versicherte von Februar bis Oktober 2011 bei der A.___ als Vorarbeiter Gerüstbau tätig gewesen war (Urk. 10/76/44), meldete er sich am 10. November 2011 (Eingangsdatum) wegen Verschlechterung des Gesundheitszustandes erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 11/45, unter Nachreichung diverser Arztberichte, Urk. 10/47). Mit Vorbescheid vom 6. Januar 2012 (Urk. 10/50) stellte die IV-Stelle X.___ das Nichteintreten auf sein erneutes Leistungsbegehren in Aussicht. Dagegen erhob der Versicherte am 26. Januar beziehungsweise am 16. März 2012 Einwand (Urk. 10/51 und Urk. 10/57). Am 21. Mai 2012 wurde durch Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine psychiatrische Untersuchung des Versicherten durchgeführt (Untersuchungsbericht vom 11. Juni 2012, Urk. 10/61, und Stellungnahme vom 12. Juni 2012, Urk. 10/65/2). Ausserdem holte die IV-Stelle den Bericht der C.___ vom 9. Oktober 2009 (Urk. 10/62) ein, wo X.___ vom 22. September bis 10. Oktober 2009 zur Rehabilitation hospitalisiert war. Mit Vorbescheid vom 12. Juli 2012 kündigte die IV-Stelle die Abweisung des Rentenbegehrens bei einem Invaliditätsgrad von 30 % an (Urk. 10/67), wogegen der Versicherte am 30. August beziehungsweise 21. September 2012 Einwand (Urk. 10/72 und Urk. 10/75) erhob. Die IV-Stelle forderte daraufhin die Akten der Kollektiven Krankentaggeldversicherung Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (Zürich AG, Urk. 10/76-79) an, nachdem sie von einer Observation des Versicherten vernommen hatte. Am 8. November 2012 nahm der RAD nach Durchsicht der Observationsunterlagen Stellung zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers (Urk. 10/80). Am 9. November 2012 verfügte die IV-Stelle die vorbeschiedene Abweisung des Rentengesuchs (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ am 10. Dezember 2012 Beschwerde und beantragte, es sei ihm unter Aufhebung der Verfügung vom 9. November 2012 eine Invalidenrente zuzusprechen, eventuell sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen und zum Neuentscheid zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. Stephan Kübler zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-85). Mit Verfügung vom 8. Mai 2013 (Urk. 12) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Mit Eingabe vom 25. September 2013 erstattete der Beschwerdeführer innert erstreckter (Not-)Frist Replik (Urk. 17) und beantragte zusätzlich die Durchführung beruflicher Massnahmen (Arbeitsvermittlung). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 10. Oktober 2013 auf Duplik (Urk. 20). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 16. Oktober 2013 mitgeteilt (Urk. 21).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Invalidenversicherungsrecht [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.3    Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).

1.4    Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

2.    

2.1    Die rentenablehnende Verfügung vom 3. Dezember 2009 (Urk. 10/38) basierte im Wesentlichen auf folgenden medizinischen Berichten:

2.1.1    Dr. med. D.___, Fachärztin Innere Medizin FMH, stellte in ihrem Bericht zuhanden der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/17/1-6, Eingangsdatum 16. Januar 2009) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein lumboradikuläres Schmerz- und sensibles Ausfallsyndrom L5 rechts bei einem Status nach Verhebetrauma am 13. Juni 2006 fest. Als Nebendiagnose nannte sie chronische Kopfschmerzen und Nikotinabusus. Der Beschwerdeführer sei am 13. Juni 2008 mit einer Last von 20 Kilogramm auf das Gesäss gefallen und verspüre seither Schmerzen im Rücken und Gefühlsstörungen im lateralen Bein bis zum medialen Fuss rechts. Es zeigten sich Schwierigkeiten bei der Fussbewegung, dagegen keine Miktions- oder Defäkationsprobleme. Im Verlauf sei eine leichte Besserung der Symptomatik feststellbar, wobei die krampfartigen Schmerzen im Oberschenkel nach längerem Sitzen als am schlimmsten empfunden würden. Der Lasuège rechts sei positiv, die Druckdolenz tief und lumbal. Die Rückenbeweglichkeit sei stark eingeschränkt, doch lägen keine sensomotorischen Defizite vor.

    Der Beschwerdeführer sei seit dem 16. Juni 2008 in seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer zu 100 % arbeitsunfähig, wobei diese auch auf längere Sicht nicht gegeben sein werde. In angepasster Tätigkeit (körperlich leichte Arbeit) sei dagegen eine Arbeitsfähigkeit sicherlich gegeben. Langes Sitzen sowie das Heben von schweren Lasten sollte vermieden werden. Eine berufliche Umstellung sei zwingend erforderlich und eine Reintegration in den Arbeitsprozess ganz dringend nötig.

2.1.2    Laut Bericht des E.___) vom 21. Januar 2009 an die Beschwerdegegnerin (Urk. 10/19) bestanden beim Beschwerdeführer als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein akutes lumboradikuläres Schmerzsyndrom L5 und S1 rechts bei/mit breitbasiger Diskusprotrusion mit Übergang in eine rechts rezessal gelegene Diskushernie mit nach kaudal disloziertem Sequester L5/S1, breitbasiger Diskusprotrusion L4/5, Spondylarthrose L4/5 (MRT vom 25. September 2008) sowie ein Status nach lumboradikulärem Schmerzsyndrom L5 und S1 rechts im Juni 2006 bei/mit Status nach Sakralblock am 27. Juni 2006 (hospitalisiert vom 28. Juni bis am 3. Juli 2006 im E.___). Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bleibe der Nikotinabusus mit circa 15 pack year (py) und ein Status nach Oberarmfraktur links (2000, konservativ therapiert).

    Das MRT vom 25. September 2008 zeige eine breitbasige Diskusprotrusion mit Übergang in eine rechts rezessal gelegene Diskushernie mit nach kaudal disloziertem Sequester L5/S1. Im Liegen bestehe ein Kontakt des Sequesters zum rezessalen Anteil der Nervenwurzel von S1 rechts, weshalb eine Irritation unter Belastung denkbar sei. Es liege keine wesentliche Einengung des Spinalkanals und keine Einengung der Neuroforamina vor. Auch bei der breitbasigen Diskusprotrusion L4/5 mit Anulus fibrosus-Riss rechts paramedian zeige sich keine Einengung des Spinalkanals oder der Neuroforamina. Weiter sei eine intraspongiöse Hernie in der Deckplatte von Lendenwirbelkörper (LWK) 5 mit umgebender Verfettung und eine Spondylarthrose L4/5 feststellbar. Das Alignement der Lendenwirbelsäule (LWS) sei regelrecht, die Bandscheibenkompartimente von L1 bis L4 seien regelrecht und normal hydriert und es gebe keine Einengung von Spinalkanal oder Neuroforamina. Im Liegen sei die Lordose der LWS vermindert.

    Seit dem 16. Juni 2008 sei der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Gerüstbauer zu 100 % arbeitsunfähig, da die körperlich anstrengende Arbeit wegen rezidivierenden Schmerzexacerbationen im Bereich der LWS, insbesondere beim Heben von schweren Lasten, nicht ausgeübt werden könne. Mit einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit (leichte Arbeiten) könne gerechnet werden, doch könne aktuell nicht konklusiv beantwortet werden, wann und in welchem Umfang. Die körperlichen Einschränkungen liessen sich durch bestimmte medizinische Massnahmen vermindern.

2.2    Die Verfügung vom 9. November 2012 (Urk. 2), mit welcher das Rentenbegehren erneut abgewiesen wurde, basiert auf folgenden medizinischen Beurteilungen:

2.2.1    Im Arbeitsassessment des F.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 20. Juli 2011, welches der Beschwerdeführer seiner Neuanmeldung vom 9. November 2011 (Urk. 10/45) beilegte (Urk. 10/47/8-12), sind folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit aufgeführt:

    1.    Chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom (ICD-10: M54.4, EM     Januar 2006):

    -    intermittierende lumboradikuläre Symptomatik L5/S1 rechts

    -    bei breitbasiger Diskusprotrusion mit Übergang in rechts rezessal     gelegene Diskushernie mit nach kaudal disloziertem Sequester L5/S1,     breitbasiger Diskusprotrusion L4/5, Spondyarthrose L4/5 (MRI der LWS     vom 25. September 2008)

    -    bei muskulärer Dysbalance mit Haltungsinsuffizienz

    -    Status nach Sakralblock am 27.Juni 2006

    2.    Chronisches zervikospondylogenes Syndrom rechtsbetont (ICD-10:     M53.1, EM circa 2008)

    -    mit muskulärer Dysbalance und Hypertonus M. levator scapulae rechts

    -    bei Diskusprotrusionen C5/6 ohne Kontakt zur Nervenwurzel (MRI der     Halswirbelsäule [HWS] vom 9. Dezember 2009)

    3.    Verdacht auf chronische Migräne (ICH-D II 1.5.2 und 1.2)

    -    Migräne mit atypischer Aura (EM circa 1998, Anfallfrequenz seit circa     2008 gehäuft)

    -    teils trigemino-aurale Begleitsymptome.

    Als Nebendiagnosen wurden intermittierende Polyarthralgien (betont Knie- und Schultergelenke beidseitig), eine andere Angststörung (ICD-10: F41.0), ein Verdacht auf Urticaria factitia, ein Vitamin-D-Mangel, ein Folsäuremangel und der Nikotinabusus (kumuliert 30 py) genannt.

    Das arbeitsbezogene relevante Problem bestehe in der verminderten Belastungstoleranz der LWS bei Kraftdefizit besonders der Schulter-Armmuskulatur und allgemeinem Kraftdefizit (Beine/Rumpf). Daneben zeige sich ein gewisses Schonverhalten, um den Beschwerdebereich zu entlasten. Die ergonomischen Arbeitstechniken des Beschwerdeführers seien mässig genügend. Bei den Tests habe der Beschwerdeführer eine mässige Leistungsbereitschaft gezeigt, so seien bei 2 Tests eine Selbstlimitierung festgestellt und 3 Inkonsistenzpunkte beobachtet worden.

    In seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer bestehe keine Arbeitsfähigkeit mehr. Die Hauptaufgabe dieser Arbeit sei die hochrepetitive Gewichtshantierung im schweren Bereich, wobei es zusätzlich zu verdrehtem und/oder stark gebeugtem Oberkörper (Zwangspositionen) kommen könne. Die Belastbarkeit leide deshalb deutlich unter der Arbeitsanforderung. Es sei ungewiss, ob der Beschwerdeführer – auch bei optimaler Kooperationsfähigkeit – längerfristig wieder eine volle Arbeitsfähigkeit in dieser angestammten Tätigkeit erlangen könne. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit (mit einer Belastungsreduktion Heben Taille zu Kopfhöhe maximal 17.5 Kilogramm, selten am Tag) sei dem Beschwerdeführer dagegen zu 100 % zumutbar. Aufgrund der klinischen Symptomatik könne dabei aus somatischer Sicht allenfalls noch eine um etwa 20 % verminderte Leistungsfähigkeit durch Beschwerdekumulation im Tagesverlauf attestiert werden, die sich aber bei optimaler Kooperation des Beschwerdeführers durch medizinische Massnahmen innerhalb von 3 bis 4 Monaten beheben liessen. Ob zusätzlich eine psychische Störung mit Krankheitswert bestehe, bedürfe einer gesonderten psychiatrischen Abklärung.

2.2.2    Dr. med. G.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 22. März 2012 (Urk. 10/58) eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43), eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10: F45.41), ein polytopes Schmerzbild (Rückenschmerzen und Migräne), eine gemischte Angststörung (ICD-10: F43.1) mit generalisierten, episodisch paroxysmalen, hypochondrischen und paranoiden Ängsten sowie vor allem eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung: impulsiver Typ (ICD-10: F60.30).

    Die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gerüstbauer sei primär aus somatischer Sicht zu beurteilen und habe 0 % ergeben. In einer angepassten Tätigkeit (körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit, Heben und Tragen von Lasten bis maximal 15 Kilogramm, keine Zwangshaltungen für den Rücken) bestehe aktuell aus psychiatrischer Sicht eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit für alle Tätigkeiten. Eine genauere Abklärung der Arbeitsfähigkeit durch ein interdisziplinäres Gutachten werde empfohlen. Eine berufliche Eingliederung erfordere zudem die Unterstützung des Beschwerdeführers.

2.2.3    Anlässlich der Untersuchung vom 21. Mai 2012 (Untersuchungsbericht vom 11. Juni 2012, Urk. 10/61) stellte der RAD-Arzt Dr. B.___ als psychiatrische Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10; F45.41) sowie eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43.21) fest.

    Beim Beschwerdeführer sei folgender psychopathologischer Befund erhoben worden: häufige Schmerzexpressionen und häufige Positionswechsel in der Untersuchungssituation, mittelgradig reduzierte Merkfähigkeit, leichtgradig reduzierte Aufmerksamkeit, leichtgradig reduzierte Konzentration, fragliche inhaltliche Denkstörungen, leichtgradig reduzierte affektive Modulationsfähigkeit, leichtgradig reduzierte Stimmung, mittelgradig reduziertes Selbstwertgefühl und Selbstbewusstsein, mittelgradig reduziertes Gefühl für Kraft, Energie und Vitalität, Ein- und Durchschlafstörungen, intermittierende vegetative Symptome wie Schwitzen und Herzklopfen, ausgeprägte Verdeutlichungstendenz. Eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer liege mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vor. Eine chronische körperliche Begleiterkrankung liege fraglich vor. Ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens sei nicht gegeben. Ein ausgeprägter primärer Krankheitsgewinn liege bei intakten Familienverhältnissen nicht vor. Von unbefriedigenden Behandlungsergebnissen könne nicht gesprochen werden, da bei Weitem nicht alle Therapieoptionen ausgeschöpft worden seien. Gescheiterte Rehabilitationen lägen ebenfalls nicht vor.

    Versicherungsmedizinisch gehöre die vorliegende Diagnose einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10: F45.41) zu den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage. So seien den vorliegenden Akten keine objektivierbaren anatomischen Befunde zu entnehmen, welche aus versicherungsmedizinischer Sicht eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit begründen könnten. Auch lägen keine Anhaltspukte für eine psychiatrische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer oder sonstiger schwerer Funktionseinschränkungen vor. Aus versicherungspsychiatrischer Sicht sei unter Berücksichtigung der Aktenlage und nach Abzug diagnoseunspezifischer Überlagerungsfaktoren (Migrationshintergrund, Hilfstätigkeiten, mangelnde Copingstrategien, Eltern wahrscheinlich beide IV-Rentner, ausgeprägte Verdeutlichungstendenz, finanzielle Probleme) ab Beginn der psychiatrischen Behandlung bei Dr. G.___ im August 2011 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit bisherig und angepasst mit folgendem zumutbaren Ressourcen- und Belastungsprofil ausgewiesen: zeitlich flexible Tätigkeiten ohne permanenten Zeit- und Termindruck, bei nur geringem Publikumsverkehr, ohne besondere Anforderungen an das Umstellungs- und Anpassungsvermögen, in einer wohlwollenden und konfliktarmen Arbeitsatmosphäre. Die psychiatrische Prognose müsse noch offen gelassen werden.

3.

3.1    Die erste rentenablehnende Verfügung vom 3. Dezember 2009 (Urk. 10/38) erfolgte mit der Begründung, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer wegen Rückenbeschwerden zwar nicht mehr möglich sei, ihm hingegen eine behinderungsangepasste, leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeit im Rahmen von 100 % zumutbar sei. Der Einkommensvergleich ergebe einen Invaliditätsgrad von 18 %.

    Aus dem Feststellungsblatt des RAD vom 2. Oktober 2009 (Urk. 10/35) ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdegegnerin bei der Einschätzung des Krankheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf die beiden vorgenannten Berichte von Dr. D.___ (Urk. 10/17) und des E.___ (Urk. 10/19) stützte, welche dem Beschwerdeführer wegen dem diagnostizierten Rückenleiden für seine bisherige körperlich schwere Arbeit seit dem 16. Juni 2008 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierten. Der RAD-Arzt schloss sich dieser Beurteilung an und hielt fest, dass für eine behinderungsangepasste Tätigkeit (körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit, Heben und Tragen von Lasten bis maximal 15 Kilogramm, keine Zwangshaltungen für den Rücken) ab sofort eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Urk. 10/35/4).

3.2    Nachdem sich der Beschwerdeführer im November 2011 wegen Verschlechterung des Gesundheitszustandes erneut zum Rentenbezug anmeldete (Urk. 10/45), kündigte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 6. Januar 2012 (Urk. 10/50) mangels Veränderung des Gesundheitszustandes ein Nichteintreten an. Erst als im Rahmen des Einwandverfahrens nebst den somatischen Beschwerden auch eine psychiatrische Erkrankung geltend gemacht wurde (Urk. 10/57-59), wurde eine psychiatrische Untersuchung durch RAD-Arzt Dr. B.___ durchgeführt (RAD-Untersuchungsbericht vom 11. Juni 2012, Urk. 10/61).

    Im Anschluss an die nachträglich vorgenommenen medizinischen Abklärungen begründete die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 12. Juli 2012 (Urk. 10/67) die in Aussicht gestellte Abweisung des erneuten Rentenbegehrens damit, dass die dabei erlangten Abklärungsergebnisse (RAD-Untersuchung, Urk. 10/61, und Austrittsbericht der C.___, Urk. 10/62) keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes seit der letzten Beurteilung im Dezember 2009 ergeben hätten. Es bestehe weiterhin eine 70%ige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer. Der gestützt darauf vorgenommene Einkommensvergleich (Prozentvergleich) ergebe einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 30 %.

    Im dagegen erhobenen Einwand vom 21. September 2012 (Urk. 10/75) wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass im aktuellen Vorbescheid vom 12. Juli 2012 untergegangen sei, dass er – wie im früheren Rentenverfahren festgestellt (Urk. 10/38) – in der angestammten Tätigkeit als Gerüstbauer nicht mehr arbeitsfähig sei. Nebst dieser auf rheumatologischen Ursachen begründeten Arbeitsunfähigkeit sei auch die aufgrund der psychiatrischen Erkrankung attestierte 30%ige Arbeitsunfähigkeit in bisheriger und angepasster Tätigkeit zu berücksichtigen. Folglich wäre dem Invalideneinkommen der Verdienst einer angepassten Tätigkeit bei einem 70%-Pensum zugrunde zu legen.

3.3    

3.3.1    Während die Beschwerdegegnerin die Einwände vom 21. September 2012 (Urk. 10/75) prüfte, erhielt sie von der Kollektiven Krankentaggeldversicherung Zürich AG umfangreiches Observationsmaterial zugestellt (Urk. 10/76-79). Demnach wurde der Beschwerdeführer über folgende Zeiträume beobachtet: 13. September bis 21. Oktober 2011, 23. bis 24. Januar 2012, 9. bis 14. März 2012, 11. bis 12. Juni 2012. Am 8. November 2012 nahm Dipl. med.  H.___, Facharzt für Neurologie, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, Vertrauensarzt SGV, vom RAD Stellung zu den Observationsunterlagen und deren mögliche Auswirkung auf die bisherige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 10/80). Dr. H.___ kam nun zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Observationen bei den verschiedensten beobachtbaren Tätigkeiten und Bewegungen keinerlei schmerzbedingte Einschränkungen gezeigt habe, was seinen Angaben und dem gezeigten Leistungsprofil während der ärztlichen Abklärungen widerspreche. Ausserdem habe der Beschwerdeführer keine Antriebsstörungen, keine Verlangsamung, keine Hinweise auf eine erhöhte Erschöpfbarkeit und keine Einschränkungen bei sozialen Kontakten und im Kommunikationsverhalten gezeigt. Auch dies widerspreche den gemachten Angaben. Letzten Endes könne an den bisherigen Stellungnahmen und Einschätzungen durch den RAD festgehalten werden. Geringgradige Einschränkungen könnte durch eine punktuelle Observation nicht ausgeschlossen werden.

3.3.2    Die zweite rentenablehnende und vorliegend angefochtene Verfügung vom 9. November 2012 (Urk. 2) hält am vorbeschiedenen Vorbescheid fest und verweist zur Begründung auf die RAD-Stellungnahme vom 8. November 2012. 

4.

4.1    Der Beschwerdeführer wurde im ersten Rentenverfahren (Verfügung vom 3. Dezember 2009, Urk. 10/38) wegen somatischer Beschwerden in seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer zu 100 % als arbeitsunfähig betrachtet. Im vorliegenden Verfahren – obwohl sich die Rückenbeschwerden des Beschwerdeführers gemäss Feststellungen der Beschwerdegegnerin selbst nicht geändert haben (vgl. Urk. 10/50) – wurde der Beschwerdeführer hingegen wegen seines psychischen Leidens als zu 30 % arbeitsunfähig und entsprechend in seiner angestammten Tätigkeit als zu 70 % arbeitsfähig attestiert. Es ist offensichtlich, dass hierbei keine Gesamtbetrachtung erfolgte, obwohl sich eine solche aufgedrängt hätte. Betrachtet man vorerst nur die medizinischen Unterlagen – ohne das nachgereichte Observationsmaterial (Urk. 10/76-79) – sind keine Anhaltspunkte gegeben, um anzunehmen, dass die vom Beschwerdeführer geklagten Rückenbeschwerden nicht mehr arbeitsrelevant sind. Dies vor allem angesichts des Arbeitsassessments des F.___ vom 20. Juli 2011 (Urk. 10/47/8-12), welches trotz selbstlimitierenden und inkonsistenten Testverhaltens zum Schluss kam, dass ihm seine angestammte Tätigkeit als Gerüstbauer nicht mehr zumutbar ist (E. 2.2.1).

4.2    Massgeblich stört jedoch die Behandlung des Observationsmaterials der Kollektiven Krankentaggeldversicherung Zürich AG durch die Beschwerdegegnerin (Urk. 10/76-79). So ist vorausgesetzt, dass die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung (Art. 59 Abs. 5 IVG) einer eingehenden ärztlichen (Akten-)Beurteilung unterliegen müssen, damit sie eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63, Urteil des Bundesgerichts 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2). Vorliegend hat der RAD jedoch bloss eine rudimentäre Stellungnahme auf einer halben A4-Seite abgegeben, was sicherlich nicht einer gründlichen ärztlichen Beurteilung entspricht. Vor allem angesichts des gezogenen Schlusses, dass aufgrund der getätigten Beobachtungen keinerlei schmerzbedingte Einschränkungen bestünden, bedarf es einer noch eingehenderen Auseinandersetzung mit dem Observationsmaterial und einer schlüssigen Begründung des entsprechenden Fazits.

    Ausserdem vermag die Schlussfolgerung des RAD-Arztes Dr. H.___ (und folglich auch der Beschwerdegegnerin), dass an den bisherigen Einschätzungen festzuhalten sei, mangels Nachvollziehbarkeit in keiner Weise zu überzeugen. Schlüssig wäre nur eine 100%ige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner bisherigen - oder allenfalls in einer angepassten - Tätigkeit zu begründen gewesen und nicht das Festhalten an der Arbeitsfähigkeit von 70 % in seiner angestammten Arbeit als Gerüstbauer gemäss Vorbescheid vom 12. Juli 2012. 

4.3    Aufgrund dieser Widersprüche drängt es sich auf, den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sowohl rheumatologisch als auch psychiatrisch sowie unter Berücksichtigung des Observationsmaterials einlässlich abzuklären. Die Sache ist daher zur Ergänzung des medizinischen Sachverhaltes und zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.

5.1    Die Gerichtskosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- und Fr. 1‘000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Vorliegend sind die Kosten auf 600.-- anzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei aufzuerlegen.

5.2    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeiten des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]) und auf Fr. 1‘800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festgesetzt.

5.3    Bei dieser Kostenfolge erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 9. November 2012 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Stephan Kübler

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstGeiger