Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil vom 17. Juni 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas U.K. Brunner
Bahnhofplatz 18, Postfach 1608, 8401 Winterthur
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1949, arbeitete zuletzt seit Januar 1997 als Fachverkäufer (Fleischabteilung) bei der Y.___, ehe er am 24. August 2006 krankgeschrieben wurde (Urk. 8/10/1). Am 13. Oktober 2006 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte insbesondere wegen eines Herzinfarkts, Rückenproblemen und Diabetes bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 8/3). Die IV-Stelle nahm medizinische und berufliche Abklärungen vor und sprach X.___ mit Verfügung vom 9. Januar 2008 bei einem Invaliditätsgrad von 68 % mit Wirkung ab 1. Dezember 2006 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 8/50).
2. Anlässlich einer von Amtes wegen durchgeführten Rentenrevision holte die IV-Stelle den Bericht von Dr. med. Z.___, Allgemeine Innere Medizin/Pneumologie FMH, vom 2. Februar 2010 (Urk. 8/60/2-5) sowie den Arbeitgeberfragebogen der A.___ vom 4. Februar 2010 (Urk. 8/61/1-7) ein und liess einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug vom 15. Februar 2010, Urk. 8/62) erstellen. Mit Schreiben vom 15. Juni 2010 teilte sie dem Versicherten mit, dass er weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente (Dreiviertelsrente) habe (Urk. 8/67).
3. Am 23. Mai 2012 liess B.___, Geschäftsführer der A.___, der IV-Stelle den Lohnausweis 2011 von X.___ zukommen (Urk. 8/68 und Urk. 8/69). Im Rahmen der daraufhin durchgeführten Rentenrevision stellte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 18. Juni 2012 die Aufhebung seiner Rente in Aussicht (Urk. 8/74), wogegen X.___ am 21. Juni 2012 (Urk. 8/75/1) Einwand erhob. In der Folge liess die IV-Stelle Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszug vom 9. August 2012, Urk. 8/85, und 21. August 2012, Urk. 8/90) erstellen. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 beantragte X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Brunner, das Verfahren sei einstweilen zu sistieren (Urk. 8/92). Als Beilagen reichte er die Strafanzeige gegen B.___ wegen Verdachts auf Urkundenfälschung (Urk. 8/94/1-7), den Anstellungsvertrag mit der A.___ vom 28. Dezember 2010 (Urk. 8/94/17-18), die Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin von Januar bis September 2011 (Urk. 8/94/20-28) sowie die Darlehensverträge zwischen den Parteien (Urk. 8/94/34 und Urk. 8/94/36-37) ein. Mit Verfügung vom 19. November 2012 hob die IV-Stelle die Rente des Versicherten - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 35 % - mit Wirkung auf Ende des folgenden Monats auf (Urk. 2).
4. Hiergegen erhob X.___, nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Brunner, am 7. Januar 2013 Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 19. November 2012 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer weiterhin mindestens eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Eventualiter stellte er den Antrag, das Verfahren sei einstweilen zu sistieren. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer angezeigt wurde (Urk. 14). Am 26. April 2013 legte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit ins Recht (Urk. 11 und Urk. 12).
5. Auf die eingereichten Akten und die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invalidenrente des Beschwerdeführers zu Recht aufgehoben wurde.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.4 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen).
2.
2.1 In der angefochtenen Verfügung vom 19. November 2012 ging die Beschwerdegegnerin von einem Valideneinkommen von Fr. 79550.87 für das Jahr 2012 aus. Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens stützte sie sich auf die Angaben im Lohnausweis 2011 der A.___ (Urk. 8/68) und in den IK-Auszügen vom 9. August (Urk. 8/85/2) sowie 21. August 2012 (Urk. 8/90/2). Danach habe der Beschwerdeführer 2011 brutto Fr. 50882.-- verdient, was aufgerechnet auf das Jahr 2012 Fr. 51390.82 ergebe. Bei einer Erwerbseinbusse von Fr. 28160.05 (Fr. 79550.87 - Fr. 51390.82) resultiere demnach ein Invaliditätsgrad von 35 %. Da dieser Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch mehr (Urk. 2).
2.2 Ausweislich der Akten gewährte der Beschwerdeführer mit Partnerschafts-Vertrag vom 27. Mai 2010 der A.___ - im Zusammenhang mit der Eröffnung des Ladenlokals C.___ - ein Darlehen in der Höhe von Fr. 63000.-- (Urk. 8/94/34). Nachdem der Beschwerdeführer bereits zuvor für diese Arbeitgeberin tätig gewesen war, arbeitete er dort ab Januar 2011 als Aushilfe in einem 30%-Pensum. Als Lohn wurden brutto Fr. 1200.-- pro Monat vereinbart. Daneben war eine 70%-Tätigkeit des Beschwerdeführers als Partner in eigener Regie vorgesehen (Anstellungsvertrag vom 28. Dezember 2010, Urk. 8/94/17-18). Gemäss den Lohnabrechnungen von Januar bis September 2011 erhielt der Beschwerdeführer jeweils den vereinbarten Lohn in der Höhe von Fr. 1200.-- (Urk. 8/94/20-28). Am 28. Oktober 2011 kündigte er seine Stelle (Urk. 8/94/2). In den beiden Verträgen vom 10. Februar 2012 einigten sich die Parteien auf die Rückzahlungsmodalitäten des vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Darlehens (Darlehensverträge Nr. 1 und Nr. 2, Urk. 8/94/36-37). Der Darlehensvertrag Nr. 2 enthielt dabei unter anderem den Passus, dass der Beschwerdeführer der A.___ ein Darlehen von Fr. 32000.-- in Form eines Lohnverzichtes während des Jahres 2011 gewähre (Urk. 8/94/37). Am 23. Mai 2012 stellte B.___ der Beschwerdegegnerin den erwähnten Lohnausweis von 2011 über Fr. 50882.-- zu (Urk. 8/68). Da der Beschwerdeführer der Auffassung war, dass darin ein nicht nachvollziehbarer Lohn ausgewiesen sei, erstattete er am 4. Oktober 2012 Strafanzeige gegen B.___. Aufgrund dessen früherer Anspielungen bestehe der dringende Tatverdacht, dass der Lohnausweis 2011 gefälscht worden sei, um den Beschwerdeführer zu schädigen (Urk. 8/94/1-7). Am 21. November 2012 erklärte D.___ von der Kantonspolizei Zürich auf Anfrage, dass die Kriminalpolizei diesbezüglich von Staatsanwalt Dr. iur. F.___ am 17. Oktober 2012 einen Vorermittlungsauftrag erhalten habe (Urk. 3/8).
3.
3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei Personen, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen haben, grundsätzlich nur zulässig ist, wenn die Beschwerdegegnerin zuvor Eingliederungsmassnahmen durchgeführt hat (Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2010 vom 26. April 2011, E. 3.3 und E. 3.5), vorliegend nicht anwendbar ist. Denn beim Beschwerdeführer sind Eingliederungsmassnahmen nicht angezeigt, zumal er auch nach Rentenzusprache vom 1. Dezember 2006 erwerbstätig blieb (vgl. Urk. 8/90).
3.2 Fest steht, dass es nach der Kündigung des Beschwerdeführers vom 28. Oktober 2011 offenbar zu einem Zerwürfnis mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin gekommen ist (vgl. Urk. 8/94/35). Was sein im Jahre 2011 erzieltes Einkommen betrifft, ist derzeit vieles unklar. Zum einen weisen die Lohnabrechnungen der A.___ für die Monate Januar bis September 2011, wie im Anstellungsvertrag vom 28. Dezember 2010 (Urk. 8/94/17-18) vereinbart, einen Lohn von Fr. 1200.-- pro Monat bzw. total Fr. 10800.-- aus (Urk. 8/94/20-28). Zum anderen betrug der Verdienst des Beschwerdeführers gemäss dem (im Übrigen schlecht leserlichen) Lohnausweis 2011 (Urk. 8/68) und den IK-Auszügen vom 9. August (Urk. 8/85/2) und 21. August 2012 (Urk. 8/90/2) Fr. 50882.--. Ob die im Lohnausweis 2011 enthaltenen Angaben den Tatsachen entsprechen oder ob allenfalls eine Falschbeurkundung vorliegt, bildet Gegenstand eines laufenden Strafverfahrens. Dabei ist zu beachten, dass Staatsanwalt Dr. F.___ offensichtlich zum Schluss kam, es bestehe ein Anfangsverdacht. Ansonsten wäre die Strafanzeige des Beschwerdeführers durch Nichteintreten erledigt worden. Weiter ist unklar, ob in den Lohnausweis 2011 fälschlicherweise ein Teil der Rückzahlung eines Darlehens durch die Arbeitgeberin eingeflossen ist. Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von E.___ vonseiten der Arbeitgeberin legt diese Vermutung nahe (vgl. Urk. 8/94/3). Zudem fehlen Angaben darüber, ob der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit in eigener Regie gemäss Anstellungsvertrag vom 28. Dezember 2010 ebenfalls ein Einkommen erzielt hat (und falls ja, wie viel). Möglicherweise könnten auch diese Einkünfte fälschlicherweise Eingang in den Lohnausweis 2011 gefunden haben. Aufgrund der vorliegenden Akten ist eine zuverlässige Ermittlung des Invalideneinkommens des Beschwerdeführers im Jahr 2012 daher nicht möglich.
Die angefochtene Verfügung vom 19. November 2012 ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie das Revisionsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens gegen B.___ sistiere. Gestützt auf die Erkenntnisse zum Lohnausweis 2011 aus dem Strafverfahren sowie der von der Beschwerdegegnerin noch einzuholenden Unterlagen betreffend ein allfälliges Einkommen des Beschwerdeführers als Selbständigerwerbender (Tätigkeit bei der A.___ in eigener Regie) hat die Beschwerdegegnerin sodann erneut einen Einkommensvergleich vorzunehmen und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu zu verfügen.
4.
4.1 Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung einer Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 199/02 vom 10. Februar 2004, E. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 E. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 E. 3), weshalb die Gerichtskosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich als gegenstandslos.
4.2 Ausgangsgemäss hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1400.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist. Auch das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ist deshalb gegenstandslos.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 19. November 2012 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese das Revisionsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens gegen B.___ sistiere und daraufhin nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas U.K. Brunner
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).