IV.2013.00096
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Sager
Urteil vom 31. Mai 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
Rüegg Samuelsson Rechtsanwälte
St. Urbangasse 2, Postfach, 8024 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1953, arbeitete seit 1982 im Service und war zuletzt vom 1. Oktober 1990 bis zum 31. Mai 2004 als Chef de Service Frühstück im Y.___ tätig (Urk. 9/1 S. 7 und S. 10, Urk. 9/5, Urk. 9/11, Urk. 9/15 S. 3). Die Versicherte ging seither keiner Erwerbstätigkeit mehr nach (Urk. 9/35 S. 13).
Am 28. August 2006 meldete sich die Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 9/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), veranlasste im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Urk. 9/17, Urk. 9/25) die Begutachtung der Versicherten an der medizinischen Begutachtungsstelle Z.___ (Z.___-Gutachten vom 13. Juni 2008, Urk. 9/35) und eine Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt (Haushaltabklärungsbericht vom 26. August 2008, Urk. 9/40). Gestützt auf das Z.___-Gutachten und den Haushaltabklärungsbericht wies die IV-Stelle das Rentenbegehren daraufhin mit Verfügung vom 6. Oktober 2008 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Versicherte sei als zu 100 % Erwerbstätige zu qualifizieren. Sie könne in einer leidensangepassten Tätigkeit ebenfalls zu 100 % arbeiten. Daraus resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad (Urk. 9/43). Nachdem das Sozialversicherungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil IV.2008.01134 vom 15. März 2010 abgewiesen hatte (Urk. 9/51), hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde gut und wies die Sache an die IV-Stelle zur Vornahme ergänzender Abklärungen, einer arbeitsmartklichen Konkretisierung durch Fachleute der Berufsberatung und neuem Entscheid über den Rentenanspruch der Versicherten zurück (Urteil des Bundesgerichts 9C_399/2010 vom 13. Juli 2010, Urk. 9/55).
1.2 Die IV-Stelle holte in der Folge zwei Arztberichte ein (Urk. 9/65, Urk. 9/67) und veranlasste die bidisziplinäre Begutachtung der Versicherten durch Dr. med. A.___, unter anderem Facharzt FMH für Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, und Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie (Gutachten vom 10. Januar 2012, Urk. 9/80-81). Nach Einholen der Einschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD, Urk. 9/83 S. 5 f.) und der Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 9/85, Urk. 9/87, Urk. 9/89) teilte die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 mit, dass sie keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. Es bestehe in einer leidensangepassten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit, woraus ein Invaliditätsgrad von 13 % resultiere, der nicht zu einer Invalidenrente berechtige (Urk. 2).
2. X.___ liess am 29. Januar 2013 gegen die Verfügung vom 12. Dezember 2012 Beschwerde erheben und das Rechtsbegehren stellen, es sei ein polydisziplinäres neurologisches, rheumatologisches, eventuell orthopädisches und psychiatrisches Gerichtsgutachten einzuholen und hernach über die Rente nochmals zu entscheiden (Urk. 1).
Die IV-Stelle beantragte mit der Beschwerdeantwort vom 10. April 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In der Folge wurde der Versicherten eine Kopie der Beschwerdeantwort mit Schreiben vom 11. April 2013 zugestellt (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die IV-Stelle habe vor der veranlassten Begutachtung zwar eine anfechtbare Verfügung betreffend den vorgeschlagenen Gutachter Dr. A.___ erlassen, habe aber das rechtliche Gehör zum Fragekatalog nicht gewährt. Zudem habe es die IV-Stelle unterlassen, ihr Gelegenheit zu geben, zum hinzugezogenen psychiatrischen Gutachter Dr. B.___ Stellung zu nehmen. Es lägen somit zwei schwerwiegende Verletzungen des rechtlichen Gehörs vor (Urk. 1 S. 4). Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin diverse Kritik am Gutachten von Dr. A.___ und Dr. B.___ vor und beantragt die Anordnung eines polydisziplinären (neurologischen, rheumatologischen, eventuell orthopädischen und psychiatrischen) Gerichtsgutachtens (Urk. 1 S. 5-12).
Die IV-Stelle räumte ein, das rechtliche Gehör der Versicherten verletzt zu haben, indem ihr verwehrt worden sei, Zusatzfragen zu stellen, und ihr der zweite Gutachter nicht per Mitteilung angekündigt worden sei. Die Zwischenverfügung vom 27. Juli 2011 sei jedoch unangefochten in Rechtskraft erwachsen und die Versicherte habe zumindest mit Schreiben vom 14. November 2011 davon Kenntnis erhalten, dass die psychiatrische Begutachtung durch Dr. B.___ erfolgen werde. Die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle, um formell korrekt vorzugehen, würde einem administrativen Leerlauf entsprechen. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin allfällige Zusatzfragen nachträglich formulieren können (Urk. 8 S. 1 f.).
1.2 Im Vorfeld der Begutachtung durch Dr. A.___ und Dr. B.___ hatte die IV-Stelle der Versicherten mit Schreiben vom 2. Mai 2011 mitgeteilt, dass eine medizinische Abklärung durch Dr. A.___ notwendig sei (Urk. 9/69). Daraufhin liess die Versicherte mit Schreiben vom 13. Mai 2011 gegen die vorgeschlagene Abklärung formelle und materielle Einwände erheben und um eine Fristerstreckung zur Begründung ersuchen (Urk. 9/70). Gemäss der Telefonnotiz vom 18. Mai 2011 bat die IV-Stelle die Vertreterin der Versicherten um Zustellung der Vertretungsvollmacht (Urk. 9/71). Am 19. Mai 2011 erhielt die Versicherte ein Schreiben von Dr. A.___ betreffend den vorgesehenen Untersuchungstermin (Urk. 9/72). Aufgrund der erhobenen Einwände der Versicherten forderte die IV-Stelle Dr. A.___ in der Folge auf, die Begutachtung einstweilen zu sistieren (Urk. 9/73). Mit Schreiben vom 8. Juli 2011 liess die Versicherte die Anwaltsvollmacht einreichen, begründete jedoch die gegen die Begutachtung erhobenen Einwände nicht (Urk. 9/74-75). Daraufhin erliess die IV-Stelle die Zwischenverfügung vom 27. Juli 2011, worin sie an der Abklärung durch Dr. A.___ festhielt (Urk. 9/76). Diese Zwischenverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Schreiben vom 14. November 2011 wurde die Versicherte selbst von Dr. B.___ darüber informiert, dass eine psychiatrische Untersuchung durch ihn erfolgen werde. Sie wurde darum ersucht, sich für eine Terminvereinbarung bei ihm zu melden. Eine Kopie dieses Schreibens ging an die IV-Stelle (Urk. 9/79). Am 5. und 13. Dezember 2011 fanden in der Folge die Untersuchungen durch Dr. A.___ und Dr. B.___ statt (Urk. 9/80-81).
1.3 Vorweg zu prüfen ist, ob das rechtliche Gehör der Versicherten verletzt wurde.
2.
2.1 Nach Art. 42 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Ein Teilaspekt des rechtlichen Gehörs ist der Anspruch auf eine korrekte Zustellung (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, N 16 zu Art. 42 ATSG), womit ein Eröffnungsfehler eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bedeutet. Wird eine unterbliebene Eröffnung allerdings nachgeholt, so wird der Mangel geheilt. Mit dem in Art. 38 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) verankerten Grundsatz, dass aus der mangelhaften Eröffnung der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen darf, wird von Gesetzes wegen festgelegt, dass die in der mangelhaften Eröffnung liegende Gehörsverletzung dann als geheilt zu gelten hat, wenn der betroffenen Person kein Nachteil erwächst. Die bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ansonsten übliche Folge - die Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen der formellen Natur des Anspruchs - greift also nicht Platz. Zum Tragen kommt nach dem Gesagten der Grundsatz, dass aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung der betroffenen Partei kein Nachteil erwachsen darf (Urteil des Bundesgerichts U 217/02 vom 29. Oktober 2003, E. 6.3.1 mit zahlreichen Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht stellte im Leitentscheid BGE 137 V 210 fest, ein Sach-verständigengutachten stelle häufig die wichtigste medizinische Entscheidgrundlage im Beschwerdeverfahren dar (E. 3.4.2.4), dennoch sei es mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar (ebenda sowie E. 3.4.2.7). Darüber hinaus könne die ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Abhängigkeit von der Gutachterperson und den Umständen der Begutachtung eine grosse Varianz aufweisen und trage daher Ermessenszüge (E. 3.4.2.3), und schliesslich komme hinzu, dass die mit einer medizinischen Untersuchung einhergehende Belastung einer versicherten Person zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische und/oder psychische Integrität bedeute (E. 3.4.2.7). Aus all diesen Gründen komme einer fairen Abwicklung respektive der Einräumung von Mitwirkungsrechten und Verfahrensgarantien besondere Bedeutung zu. Diese Mitwirkungsrechte müssten im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein und zwar bevor die genannten präjudiziellen Effekte einträten (E. 3.4.2.4), das bedeute folglich, bevor die Begutachtung auch tatsächlich durchgeführt werde. Ansonsten bestehe die Gefahr, dass im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG ein nicht wiedergutzumachender Nachteil eintreten könne, da die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken könne (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).
Gemäss BGE 138 V 271 E. 1.1 kann die versicherte Person materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich (etwa mit dem Einwand, es handle sich um eine unnötige second opinion), gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispielsweise betreffend die Auswahl der medizinischen Disziplinen) oder gegen bezeichnete Sachverständige (etwa betreffend deren Fachkompetenz) erheben. Weiter können formelle Ausstandsgründe gegen Gutachterpersonen geltend gemacht werden (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7). Mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung (oder auch schon anlässlich der erstmaligen Mitteilung über die benannte Gutachterstelle) unterbreiten die IV-Stellen der versicherten Person im Übrigen den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9).
3.
3.1 Unbestrittenermassen wurde das rechtliche Gehör der Versicherten verletzt, indem ihr die Begutachtung durch Dr. B.___ nicht mit einer Mitteilung und mithin der Möglichkeit der Erlangung einer anfechtbaren Zwischenverfügung angezeigt wurde (Urk. 1 S. 4, Urk. 8). Daran vermag auch die Einladung zur Terminvereinbarung vom 14. November 2011 durch Dr. B.___ (Urk. 9/79) nichts zu ändern. Denn diese wurde der Versicherten persönlich und - trotz eingereichter Anwaltsvollmacht (Urk. 9/75) - nicht der vertretenden Anwältin zugestellt. Damit konnte die Rechtsvertreterin keine Kenntnis von der anstehenden psychiatrischen Begutachtung geschweige denn vom vorgesehenen Gutachter erlangen, womit es ihr nicht möglich war, die ihr zustehenden Verfahrensrechte wahrzunehmen, zumal zwischen der Einladung vom 14. November 2011 und der psychiatrischen Untersuchung vom 13. Dezember 2011 (Urk. 9/79, Urk. 9/81) bloss knapp ein Monat lag. In der Verfügung vom 27. Juli 2011 betreffend die Begutachtung durch Dr. A.___ (Urk. 9/76) war eine psychiatrische Begutachtung zudem nicht erwähnt, und im Urteil des Bundesgerichts 9C_399/210 vom 13. Juli 2010 nicht explizit gefordert worden (Urk. 9/55). Somit musste die Rechtsvertreterin auch nicht mit einer entsprechenden Ausdehnung der Begutachtung rechnen und allenfalls bei der IV-Stelle oder der Versicherten selbst Nachforschungen tätigen.
Die Beschwerdeführerin konnte sich somit weder zur psychiatrischen Begutachtung an sich, noch zum konkret vorgesehenen Gutachter, oder zu den zu beantwortenden Fragen auf dem psychiatrischen Fachgebiet äussern.
3.2 Im Weiteren ist unbestritten (Urk. 1 S. 4, Urk. 8), dass der Beschwerdeführerin entgegen der Forderung in BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 keine Möglichkeit eingeräumt wurde, zum Fragekatalog der IV-Stelle zur Begutachtung durch Dr. A.___ Stellung zu nehmen und allfällige Zusatzfragen anzubringen, womit zweifellos eine Verletzung der Mitwirkungsrechte erfolgte. Das zur Diskussion stehende Bundesgerichtsurteil erging am 28. Juni 2011. Die darin gestellten Anforderungen hätten somit in der Verfügung vom 27. Juli 2011 (Urk. 9/76) Berücksichtigung finden müssen.
3.3 Infolge der Verletzungen der Mitwirkungsrechte war das Verfahren vor der IV-Stelle nicht korrekt. Jene sind sodann keiner Heilung zugänglich. Denn die Gefahr, wonach die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken kann (BGE 137 V 210), kann nicht durch das Vorbringen der Mängel vor einem Gericht mit voller Kognition gebannt werden. Auf das unter erheblicher Verletzung der Mitwirkungsrechte in Auftrag gegebene Gutachten von Dr. A.___ und Dr. B.___ vom 10. Januar 2012 kann daher nicht abgestellt werden, weshalb auf die dagegen vorgebrachte Kritik nicht weiter einzugehen ist.
4.
4.1 Das Bundesgericht hatte im Urteil 9C_399/2010 vom 13. Juli 2010 nebst der Forderung zusätzlicher medizinischer Abklärungen in Bezug auf die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit festgehalten, es gehe nicht an, einer versicherten Person den Lohn für Hilfstätigkeiten anzurechnen, wenn das Leistungsvermögen in einer Weise limitiert sei, dass manuelle Arbeiten kaum noch gemäss den Anforderungen eines durchschnittlichen Betriebes geleistet werden könnten. Wenn eine Hilfsarbeiterin ihre Hand- und Fingergelenke weder repetitiv noch mehr als gelegentlich belasten dürfe, könne ihr nicht über die „behinderungsangepasste Tätigkeit“ - im Falle der Beschwerdeführerin eine Leerformel - der durchschnittliche Hilfsarbeiterinnenlohn angerechnet werden. Der vom Z.___ verwendete Begriff bedürfe im Falle der manuell erheblich eingeschränkten Beschwerdeführerin der arbeitsmarktlichen Konkretisierung durch die Fachleute der Berufsberatung, was von der IV-Stelle nachzuholen sein werde. Den Ergebnissen werde bei der Ermittlung des Invalideneinkommens, bei der Wahl des Tabellenlohnes oder beim Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen sein (Urk. 9/55 S. 3 f.).
4.2 Die IV-Stelle hat es unterlassen, die vom Bundesgericht geforderte arbeits-marktliche Konkretisierung durch die Fachleute der Berufsberatung zu veranlassen. Dabei geht es nicht um die Durchführung einer Evaluation der Funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL), wie sie im Gutachten von Dr. A.___ beurteilt wurde (Urk. 9/80 S. 19). Vielmehr hätte die IV-Stelle die medizinisch-theoretisch festgelegte Restarbeitsfähigkeit den Fachleuten der Berufsberatung vorlegen müssen, damit diese die arbeitsmarktliche Konkretisierung vornehmen und gestützt auf die medizinisch umschriebenen Einschränkungen und Anforderungen darlegen können, welche Tätigkeiten auf dem ausgeglichen Arbeitsmarkt den genannten Anforderungen entsprechen.
4.3 Angesichts dieses klar definierten Auftrages des Bundesgerichts, welchem die IV-Stelle nicht nachkam, muss die Sache - trotz der in BGE 137 V 210 E. 4 vorgesehenen Möglichkeit der Anordnung eines Obergutachtens durch das Sozialversicherungsgericht - an die IV-Stelle zurückgewiesen werden. Denn am hiesigen Gericht befinden sich keine Fachleute der Berufsberatung, welche gestützt auf die Ergebnisse eines Obergutachtens die arbeitsmarktliche Konkretisierung vornehmen könnten. Die Sache müsste somit spätestens nach Erhalt des Obergutachtens trotzdem an die IV-Stelle zurückgewiesen werden.
Die Beschwerde ist damit in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache bereits zum jetzigen Zeitpunkt an die IV-Stelle zurückzuweisen ist, damit diese entsprechend den Anordungen im Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Juli 2010 (Urk. 9/55) eine formell korrekte Begutachtung der Versicherten veranlasse, eine arbeitsmarktliche Konkretisierung durch Fachleute der Berufsberatung durchführe und hernach über den Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente neu verfüge. Dabei ist in Bezug auf den Standardfragekatalog vom 2. Mai 2011 (vgl. Urk. 9/68) auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2013.00040 vom 28. März 2013, E. 8.2, hinzuweisen, wonach die IV-Stelle die zu klärenden Fragen konkret und auf den individuellen Fall zugeschnitten aufzuführen hat. Nur so ist es für eine versicherte Person auch ersichtlich, was konkret abgeklärt werden soll, was ihr zudem ermöglicht, sachdienliche Zusatzfragen zu formulieren. Schliesslich ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die Bezifferung des Invalideneinkommens (Urk. 2) nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden kann. Insbesondere erscheint - in Anbetracht der Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 9C_399/2010 vom 13. Juli 2010 (Urk. 9/55 S. 4) - unklar, weshalb auf einen leidensbedingten Abzug verzichtet wurde.
5.
5.1 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.2 Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. E. 5 mit Hinweisen). Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung vom 12. Dezember 2012 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Rentenanspruch der Versicherten neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozess-entschädigung von Fr. 2‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).