IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 12. September 2013

in Sachen

W.___ Pensionskasse

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Weber

Becker Gurini Hanhart Vogt, Rechtsanwälte + Notariat

Niederlenzerstrasse 10, Postfach 2312, 5600 Lenzburg

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

X.___

Beigeladener

vertreten durch Rechtsanwalt Emil Robert Meier

Advokaturbüro Meier & Mayerhoffer

Regensbergstrasse 3, Postfach 153, 8157 Dielsdorf

Sachverhalt:

1.

1.1    Der 1963 geborene X.___ führte von 1998 bis September 2005 das Restaurant Y.___ (Urk. 8/34/4) und war dabei bei der W.___ Pensionskasse berufsvorsorgeversichert. Am 28. August 2006 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende, Urk. 8/34, Urk. 8/1). Nach durchgeführten medizinischen und erwerblichen Abklärungen, in deren Rahmen die IV-Stelle unter anderem ein polydisziplinäres Gutachten bei der MEDAS Z.___ (Medas) einholte (Gutachten vom 3. September 2009, Urk. 8/55), sprach sie X.___ mit Verfügungen vom 4. Januar 2010 mit Wirkung ab 1. Juli 2006 eine ganze und mit Wirkung ab 1. November 2009 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 8/67-70).

1.2    Im Mai 2010 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein (Urk. 8/79) und stellte mit Vorbescheid vom 23. Juni 2010 die wiedererwägungsweise Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats hin in Aussicht, da bei der ursprünglichen Rentenzusprache aktenwidrig statt von einer 50%igen lediglich von einer 30%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen worden sei (Urk. 8/81). X.___ liess hiergegen am 13. August 2010 durch Rechtsanwalt Emil Robert Meier Einwand erheben (Urk. 8/85), worauf die IV-Stelle bei Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten in Auftrag gab, welches am 4. März 2011 erstattet wurde (Urk. 8/90). Am 11. März 2011 (Urk. 8/91) stellte die IV-Stelle Dr. A.___ eine ergänzende Frage zum Gutachten, welche dieser am 15. März 2011 beantwortete (Urk. 8/92). Am 5. April 2011 teilte die IV-Stelle X.___ mit, dass er weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe (Urk. 8/95).

1.3    Am 23. März 2012 stellte die W.___ Pensionskasse unter Beilage je eines Gutachtens von Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, (Urk. 8/101/1-14) und von Dr. med. C.___, Spezialärztin FMH für Neurologie, (Urk. 8/101/15-46) bei der IV-Stelle ein Rentenrevisionsgesuch (Urk. 8/102). Die IV-Stelle stellte daraufhin mit Vorbescheid vom 7. August 2012 die Aufhebung der Invalidenrente von X.___ auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats hin in Aussicht (Urk. 8/111). Nachdem X.___ hiergegen am 29. Oktober 2012 durch Rechtsanwalt Emil Robert Meier Einwand erhoben hatte (Urk. 8/114 und Urk. 8/117), hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Dezember 2012 fest, dass X.___ weiterhin eine Dreiviertelsrente ausgerichtet werde (Urk. 2).

2.    Hiergegen liess die W.___ Pensionskasse am 31. Januar 2013 durch Rechtsanwalt Stephan Weber Beschwerde erheben und beantragen, die Invalidenrente von X.___ sei aufzuheben (Urk. 1). Die IV-Stelle (Beschwerdegegnerin) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. März 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 11. März 2013 wurde X.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9), worauf dieser, vertreten durch Rechtsanwalt Emil Robert Meier, mit Stellungnahme vom 26. April 2013 auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 11). Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin am 30. April 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, die Diagnosen, die zur ursprünglichen Rentenzusprache geführt hätten, seien den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage zuzuordnen. Gemäss der Schussbestimmung a. der Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 18. März 2011 sei der Rentenanspruch des Beigeladenen daher neu zu überprüfen. Die Rente könne gestützt auf diese Bestimmung auch aufgehoben werden, wenn keine Veränderung des Sachverhalts eingetreten sei. Beim Beigeladenen würden momentan eine mittelgradige depressive Episode mit somatoformen Syndromen und eine gebesserte chronische Schmerzstörung vorliegen, wobei davon ausgegangen werden könne, dass das mittelgradige Ausmass der depressiven Episode mit einer hinreichenden Medikamenteneinnahme auf ein leichtgradiges Ausmass reduziert werden könne. Weil gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst eine mittelgradige depressive Episode lediglich als Begleiterscheinung der somatoformen Schmerzstörung und nicht als selbständig gelte, fehle es ohnehin an einer psychischen Komorbidität im rechtlichen Sinne. Dem Beigeladenen sei es damit in Gesamtwürdigung der Umstände zumutbar die Schmerzen zu überwinden, womit er ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könne. Er habe daher keinen Rentenanspruch mehr. Im Übrigen seien auch die Voraussetzungen für eine Rentenrevision gestützt auf Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erfüllt (Urk. 1).

2.

2.1    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132 f. und 133 V 108 E. 5.4 S. 114 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74ter lit. f der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010, je E. 2.2, mit Hinweisen).

2.2    Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, werden innerhalb von drei Jahren nach der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision 6a des IVG überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Artikel 7 ATSG, das heisst die Unüberwindbarkeit des Leidens, nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Artikel 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind (lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmung der Änderung des IVG vom 18. März 2011).

3.

3.1    Nach der Rechtsprechung ist ein Entscheid der IV-Stelle für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich, sofern die Vorsorgeeinrichtung durch Eröffnung der entsprechenden Verfügung in das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren einbezogen wurde und soweit die konkrete Fragestellung für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entscheidend war. Diese Bindungswirkung findet ihre positivrechtliche Grundlage in den Art. 23, 24 Abs. 1 und 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), welche an die Regelung des IVG anknüpfen oder diese übernehmen. Die Orientierung an der Invalidenversicherung bezieht sich insbesondere auf die sachbezüglichen Voraussetzungen des Rentenanspruchs, die Rentenhöhe und den Rentenbeginn. Mit der Bejahung der Bindungswirkung wird einerseits eine gewisse (nicht uneingeschränkte) materiellrechtliche Koordinierung zwischen erster und zweiter Säule angestrebt. Andererseits sollen die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen freigestellt werden (BGE 133 V 67 E. 4.3.2 mit Hinweis).

3.2    Da die Beschwerdeführerin ins vorinstanzliche Verfahren einbezogen wurde, ist sie grundsätzlich an den Entscheid der Beschwerdegegnerin, insbesondere auch betreffend Fortdauer des Rentenanspruchs, gebunden. Sie hat dementsprechend ein schutzwürdiges Interesse an der vorliegenden Beschwerde, weshalb auf sie – da die übrigen Voraussetzungen auch erfüllt sind - einzutreten ist.

4.

4.1

4.1.1    Die Beschwerdegegnerin berief sich bei der ursprünglichen Rentenzusprache im Wesentlichen, das heisst insbesondere für die unbefristete Dreiviertelsrente, auf das Gutachten der Medas vom 3. September 2009 (Feststellungsblatt, Urk. 8/65, und Urk. 8/67-70; Urk. 8/55). Die Ärzte der Medas diagnostizierten in ihrem Gutachten (Urk. 8/55) mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (1) eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2) und (2) eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41) bei schwerer psychiatrischer Komorbidität, mehrjährigem Krankheitsverlauf, sozialem Rückzug und unbefriedigenden ambulanten und stationären Behandlungsergebnissen. Ohne wesentlichen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit seien (1) Essattacken bei sonstigen psychischen Störungen (Benge Eating) (ICD-10 F50.4), (2) Panikstörungen (episodisch paroxysmale Angst) (ICD-10 F41.0), (3) ein leichtgradiges Zervikalsyndrom bei kleiner medio-linkslateraler Diskushernie C4/5 mit geringgradiger Einengung des Neuroforamens C4/5, ohne sichere Nervenwurzelkompression (MRT HWS vom 27. Juni 2007), (4) residuelle Sensibilitätsstörungen, Funktionseinbusse der rechten Hand bei Status nach Schnittverletzung mit Nerven- und Beugesehnenverletzung etwa 1995 und (5) kardiovaskuläre Risikofaktoren: Adipositas (BMI 32,6), Nikotinabusus (30 Zigaretten täglich, 30 pack year), Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie. Als Nebenbefunde führten die Ärzte der Medas (1) einen leichten Knick-Senkfuss beidseits, (2) einen Status nach Niereninfarkt links unklarer Genese im November 2007 bei familiärer Thromboseneigung, (3) einen Status nach operativer Korrektur Krallenzehe V rechts im Mai 2007 und (4) einen Status nach Autoselbstunfall 1985 mit Commotio cerebri und Nasenbeinfraktur, anamnestisch, an. Die früher ausgeübte Tätigkeit als selbständiger Wirt sei dem Beigeladenen aufgrund seiner schweren Depression und der chronischen Schmerzen (verminderter Antrieb sowie deutliche Beeinträchtigung von Ausdauer, Konzentrationsfähigkeit und Selbstvertrauen) nicht mehr zumutbar (Arbeitsfähigkeit 0 %). Lediglich eine körperlich leichte bis mittelschwere, geistig einfache, untergeordnete Tätigkeit im Hintergrund, ohne Führungsfunktionen und mit wenig direktem Kundenkontakt sei dem Beigeladenen seiner psychischen Störungen wegen noch zu 50 % der Norm (6-stündige Präsenzzeit mit 30%iger Leistungseinschränkung infolge vermehrten Pausenbedarfs) möglich. Die von ihnen festgelegte Arbeitsfähigkeit gelte ab Datum der Schlussbesprechung vom 10. Juli 2009. Als selbständiger Wirt bestehe bereits ab Oktober 2005 eine anhaltende 75- bis 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/55/17-18).

4.1.2    In dem mit Mitteilung vom 5. April 2011 abgeschlossenen Revisionsverfahren diagnostizierte Dr. A.___ mit Gutachten vom 4. März 2011 (Urk. 8/90) mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (1) eine chronifizierte schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2) seit 2005 und (2) eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41). Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien (1) ein Nikotinabusus (ICD-10 F17.1) und (2) eine Panikstörung (ICD-10 F41.0) seit 2000 (Urk. 8/90/7). Zur schweren depressiven Episoden gehöre es, dass es sehr unwahrscheinlich sei, dass ein Patient während einer schweren depressiven Episode in der Lage sei, soziale, häusliche und berufliche Aktivitäten fortzuführen. Auf dem Hintergrund von schwer darniederliegendem Antrieb, schwerer depressiver Verstimmung, Freud- und Interessenlosigkeit verbunden mit Verlangsamung, verminderter Konzentrationsfähigkeit und verminderter zwischenmenschlicher Interaktionsfähigkeit sei die Arbeitsfähigkeit seit spätestens September 2008 in der früheren Tätigkeit als Wirt, aber auch in jeder anderen möglichen, sogenannt angepassten Tätigkeit um mehr als 70 % eingeschränkt. Schon allein das Ausmass der Depressivität begründe eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von mehr als 70 %, die chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, welche im vorliegenden Fall als invalidisierendes Leiden anerkennt werden müsse, bestätige nur diese Einschätzung zusätzlich (Urk. 8/90/9). Am 15. März 2011 erklärte Dr. A.___ auf Frage der Beschwerdegegnerin, ob die Diagnose beim Beigeladenen nicht ICD-10 F33.2 statt ICD-10 F32.2 laute, der Beigeladene habe schwer depressiv dekompensiert und sei nie mehr aus der schweren Depression raus gekommen. Frühere Phasen seien nicht bekannt. Es sei immer ICD-10 F32.2 codiert worden. Die Kategorie F32 unterliege keiner zeitlichen Limitierung wie beispielsweise ICD-10 F43. Seines Erachtens sei also ICD-10 F32.2 die adäquate Codierung. ICD-10 F33.2 sei aber auch in Ordnung, die Frage sei sowieso akademischer Natur und bezüglich Arbeitsunfähigkeit ohne Belang (Urk. 8/92).

4.2    Im aktuellen Revisionsverfahren diagnostizierte Dr. C.___ mit gutachterlichem Bericht vom 21. Dezember 2011 (Urk. 8/101/15-46) mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (1) eine residuelle sensomotorische Störung des Nervus ulnaris rechts nach (a) Schnittverletzung am 14. Januar 1995 mit operativer Versorgung, (b) Operation am 22. Februar 1996 mittels Rekonstruktion Beugesehnen und ulnare Digitalnerven und (c) neurologisch Krallenhand mit Streckausfall Finger IV und V rechts und Sensibilitätsstörung Nervus ulnaris Finger IV und V rechts, (2) ein zervikales Schmerzsyndrom/nächtliche Sensibilitätsstörung der Hände mit/bei (a) neurologisch stark eingeschränkter Beweglichkeit der HWS, sensomotorischem Defizit des Nervus ulnaris rechts (infolge Schnittverletzung der rechten Hand) und aktuell ohne feststellbare Sensibilitätsstörung beider Hände und (b) radiologisch/neuroradiologisch degenerativen Veränderungen C4/5 mit linkslastiger Diskushernie mit Myelonkompression ohne Signalstörung und (3) psychischen Problemen. Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit seien (1) ein Status nach Krallenzehenoperation rechts, (2) Knieschmerzen rechts, (3) lumbale Schmerzen und (4) ein Nikotinabusus (Urk. 8/101/30-31). Der Beigeladene könne nur Tätigkeiten ausüben, bei denen extreme Kopfstellungen bzw. Zwangshaltungen der HWS vermieden werden könnten. Für eine angepasste Tätigkeit bestehe eine Einschränkung von 10 bis 15 % (Urk. 8/101/32). Dr. B.___ nannte in seinem Gutachten vom 25. Januar 2012 (Urk. 8/101/1-14) als Diagnose (1) eine depressive Episode, mittelgradiges Ausmass mit somatischem Syndrom (ICD- 10 F32.10) und (2) eine gebesserte chronische Schmerzstörung (ICD-10 F45.41). Die psychische Krankheit sei als eigenständig zu betrachten, womit eine mittelgradige psychische Komorbidität vorliege (Urk. 8/101/10). Aus invaliditätsbedingten Gründen bestehe eine 50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/101/11). Interdisziplinär erachteten Dr. C.___ und Dr. B.___ den Beigeladenen in einer angepassten Tätigkeit als zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 8/101/13-14).

5.

5.1    Zweck der Schlussbestimmung a der Änderung des IVG vom 18. März 2011 ist es, Renten die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, einer Überprüfung zu unterziehen. Es fallen also jene Renten unter diese Prüfung, welche gestützt auf eine solche Diagnose zugesprochen wurden, ohne dass überprüft worden wäre, ob die Erwerbsunfähigkeit nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Satz 2 ATSG objektiv überwindbar ist (E. 2.2).

5.2    Dem Beigeladenen wurde erstmals mit Verfügungen vom 4. Januar 2010 eine Rente zugesprochen (Urk. 8/67-70). Hierbei stützte sich die Beschwerdegegnerin auf das Gutachten der Medas, wonach der Beigeladene an einer schweren depressiven Episode sowie an einer chronischen Schmerzstörung litt (E. 4.1.1). Hinsichtlich der chronischen Schmerzstörung erklärten die Gutachter der Medas die Kriterien der Schweizerischen Rechtsprechung für die Anerkennung als invalidisierendes Leiden aufgrund des Vorliegens einer schweren psychiatrischen Komorbidität, eines mehrjährigen Krankheitsverlaufs, eines sozialen Rückzugs sowie eines unbefriedigenden Behandlungsergebnisses als erfüllt (Urk. 8/55/15). Dr. A.___, dessen Einschätzung der die Dreiviertelsrente bestätigenden Mitteilung vom 5. April 2011 zugrunde lag, hielt sodann fest, im Gutachten der Medas sei überzeugend dargelegt worden, dass die Kriterien der Rechtsprechung für die Anerkennung der Schmerzsymptomatik als invalidisierendes Leiden erfüllt seien (Urk. 8/90/9: schwere psychiatrische Komorbidität, mehrjähriger Krankheitsverlauf, sozialer Rückzug, unbefriedigendes Behandlungsergebnis). Angesichts dieser gutachterlichen Einschätzungen waren die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 ATSG (Nichtüberwindbarkeit aus objektiver Sicht, E. 2.2) erfüllt, weshalb eine Anwendung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmung der Änderung des IVG vom 18. März 2011 entfällt.

6.

6.1    Zu prüfen bleibt somit, ob die Rente gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG aufzuheben ist (vgl. E. 2.1). Vergleichsbasis für die Prüfung einer wesentlichen Veränderung des Sachverhalts bildet dabei der 5. April 2011, da in dem mit Mitteilung von diesem Tag abgeschlossenen Revisionsverfahren letztmals eine vollständige, rechtskonforme Sachverhaltsabklärung der relevanten Beschwerden des Beigeladenen vorgenommen wurde.

6.2    Dr. B.___ und Dr. C.___ kamen in ihren Gutachten zum Schluss, dass aus interdisziplinärer Sicht eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % vorliege (E. 4.2). Sie attestierten dem Beigeladenen eine weitergehende Arbeitsfähigkeit als Dr. A.___, welcher lediglich eine maximal 30%ige Arbeitsfähigkeit festhielt. Dr. B.___ und Dr. C.___ erklärten in ihren Gutachten nicht ausdrücklich, dass sich der Gesundheitszustand des Beigeladenen seit der Begutachtung durch Dr. A.___ verbessert habe. Dr. B.___ hielt hierzu immerhin fest, die aktuell erhobenen Befunde entsprächen eher einer mittelgradigen depressiven Episode und die Schmerzsymptomatik habe für den Beigeladenen an Bedeutung verloren. Dass sich die depressive Episode in ihrer Stärke nicht (weiter) vermindert habe, liege in der mangelnden Compliance bei der Medikamenteneinnahme. Bei einer korrekten medikamentösen Behandlung könnte die Arbeitsfähigkeit auf 60 % gesteigert werden (Urk. 8/101/8-9). Zusammenfassend kam Dr. B.___ zum Schluss, dass erst seit etwa Sommer 2011 von einer mittelgradigen depressiven Episode, welche zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % führe, auszugehen sei (Urk. 8/101/10). Mit Blick darauf, dass Dr. A.___ in seinem Gutachten vom 3. März 2011 festgehalten hatte, allein schon das Ausmass der Depressivität begründe eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von mehr als 70 %, während die - als invalidisierendes Leiden anzuerkennende - Schmerzstörung dies zusätzlich bestätige (E. 4.1.2), ist die Einschätzung von Dr. B.___ als andere Beurteilung eines unveränderten Gesundheitszustandes zu qualifizieren. Dies umso mehr als er die gegenüber der Einschätzung von Dr. A.___ höhere Arbeitsfähigkeit ab Sommer 2011 - und mithin bloss einige Monate nach der Begutachtung durch Dr. A.___ – attestierte. Ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG liegt damit nicht vor.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin angesichts der von Dr. B.___ geltend gemachten Malcompliance die Auferlegung einer Schadenminderungspflicht zu überprüfen haben wird.

7.

7.1    Fehlen die in Art. 17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Sie ist verpflichtet, darauf zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 110 V 176 E. 2a, 292 E. 1 mit Hinweisen). Das heisst, die Herabsetzung bzw. Aufhebung der Invalidenrente des Beigeladenen ist auch ohne Veränderung des Sachverhalts möglich, wenn die bisherige Rente zweifellos zu Unrecht ausgerichtet wurde.

    Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprache darboten, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - denkbar (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, Urteil des Bundesgerichts 8C_1012/2008 vom 17. August 2009; 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 mit Hinweisen).

7.2    Die Beschwerdegegnerin ging bei der ursprünglichen Rentenzusprache davon aus, dass der Beigeladene ab 10. Juli 2009 noch zu 25 % arbeitsfähig sei (Urk. 8/67-70). Sie berief sich dabei auf das Gutachten der Medas vom 3. September 2009 (Feststellungsblatt, Urk. 8/65). Sie verkannte bei der Festsetzung dieser Arbeitsfähigkeit, dass die Medas dem Beigeladenen nicht eine 25%ige, sondern eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit attestierte hatte (Urk. 8/55/18). Es kann offen bleiben, ob sich die ursprüngliche Rentenzusprache deshalb als zweifellos unrichtig erweist, da im mit Mitteilung vom 5. April 2011 abgeschlossenen Revisionsverfahren der Gesundheitszustand des Beigeladenen nochmals umfassend abgeklärt wurde. In diesem Verfahren kam Dr. A.___ denn auch zum Schluss, dass der Beigeladene in jeder Tätigkeit mehr als 70 % eingeschränkt sei (E. 4.1.2). Wenn die Beschwerdegegnerin gestützt auf diese Einschätzung in der Mitteilung vom 5. April 2011 von einer 25%igen Arbeitsfähigkeit ausging, erweist sich dies zumindest nicht als zweifellos unrichtig.

8.    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder eine Aufhebung der Rente des Beigeladenen gestützt auf die lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmung der Änderung des IVG vom 18. März 2011 in Frage kommt, noch für eine Aufhebung bzw. Reduktion gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG Anlass besteht. Weil sich zudem die bisherige Einschätzung der Beschwerdegegnerin hinsichtlich Rentenzusprache nicht als zweifellos unrichtig erweist, kann die Rente auch nicht wiedererwägungsweise aufgehoben werden. Der Beigeladene hat daher weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. Anzufügen bleibt, dass sich die Verwaltung nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand einer gesuchstellenden Partei auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 75 E. 5b/dd). Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

9.

9.1    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Sie sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

9.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende versicherte Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen, welche von der Beschwerdeführerin auszurichten ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Stephan Weber

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Rechtsanwalt Emil Robert Meier

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler

RP/FW/ESversandt