II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 1. Oktober 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf

Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte

Webernstrasse 5, 8610 Uster

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1949, meldete sich unter Hinweis auf Schulter-, Rücken- und Beinbeschwerden am 15. Januar 2010 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 14/2 Ziff. 6.2).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihm mit Verfügung vom 26. April 2011 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente ab August 2010 zu (Urk. 14/29).

1.2    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 14/46-47) hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Februar 2013 die zugesprochene Rente rückwirkend per 1. Januar 2012 auf und stellte eine separate Verfügung betreffend Rückforderung in Aussicht (Urk. 14/50 = Urk. 2). Am 11. April 2013 erliess sie eine Rückforderungsverfügung über Fr. 6‘518.-- (Urk. 14/56).

2.    Der Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 12. Februar 2013 am 7. März 2013 (Urk. 2) Beschwerde bei der IV-Stelle (Urk. 1 = Urk. 14/52), welche diese am 13. März 2013 dem hiesigen Gericht weiterleitete (Urk. 4 = Urk. 14/53). Am 10. April 2013 wurde die Beschwerde ergänzend begründet (Urk. 6).

    Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2013 (Urk. 13) die Abweisung der Beschwerde.

    Am 14. Juni 2013 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik (Urk. 17), am
16. August 2013 die Beschwerdegegnerin eine Duplik (Urk. 20).

    Am 4. Dezember 2013 wies die Beschwerdegegnerin auf ein pendentes Strafverfahren hin (Urk. 26). Am 18. August 2014 wurde das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens sistiert (Urk. 40), worauf der Beschwerdeführer am 20. August 2014 das Urteil des Bezirksgerichts O.___ vom 8. Juli 2014 (Urk. 42) einreichte, wozu die Beschwerdegegnerin am 16. September 2014 Stellung nahm (Urk. 46), was dem Beschwerdeführer am 17. September 2014 zur Kenntnis gebracht wurde.

3.    Mit Gerichtsverfügung vom 20. März 2014 wurde dem Beschwerdeführer - seinem Antrag vom 12. November 2013 (Urk. 23) entsprechend - die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 34).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.3    Gemäss Art. 77 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) haben unter anderem die Versicherten jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, unter anderem eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen.

1.4    Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist
(vgl. BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52).

1.5    In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin führte in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) aus, gemäss von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erhaltenen Unterlagen betrage das Einkommen mit Behinderung (Invalideneinkommen)
Fr. 54‘000.-- jährlich (Fr. 4‘500.-- x 12), was - im Vergleich mit dem Valideneinkommen - einen Invaliditätsgrad von 15 % ergebe (S. 2). Der Beschwerdeführer habe sie nicht darüber informiert, dass er seit Oktober 2011 ein Einkommen erziele; erst im am 28. November 2012 eingetroffenen Revisionsfragebogen habe er das Einkommen von Fr. 4‘500.-- bei einem Pen-sum von 50 % angegeben. Somit habe er über ein Jahr lang ein rentenaus-schliessendes Einkommen erzielt und seine Meldepflicht verletzt (S. 2 Mitte).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Rente sei seinerzeit wegen Rückenbeschwerden und Schmerzen am linken Knie zugesprochen worden; sein Gesundheitszustand habe sich diesbezüglich nicht verbessert, sondern er habe sich im Gegenteil am 9. März 2012 neu an der Schulter verletzt, weshalb er nur schon infolge der Schulterverletzung zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 6 S. 3 Ziff. 3).

    Selbst wenn die Rente aus den von der Beschwerdegegnerin genannten Gründen per Januar 2012 aufgehoben werden müsste, lebe spätestens ab 1. Juni 2012 (3 Monate nach dem Unfallereignis vom März 2012) ein Anspruch auf die bisherige halbe Rente beziehungsweise wegen des verschlechterten Gesundheitszustands auf eine höhere Rente wieder auf (Urk. 17 S. 3 Ziff. 7).

2.3    Strittig und zu prüfen ist somit, ob die im April 2011 erfolgte Rentenzusprache mit Bezug auf das eingesetzte hypothetische Invalideneinkommen zweifellos unrichtig gewesen ist und wie es sich mit einem allfälligen Rentenanspruch im Jahr 2012 verhält.

3.

3.1    Bei Erlass des Vorbescheids im September 2011 ging die Beschwerdegegnerin gemäss Feststellungsblatt vom 7. September 2011 (Urk. 14/15) davon aus, es bestehe eine maximale Arbeitsfähigkeit von 50 % in der bisherigen Tätigkeit als Bodenleger und eine solche von 75 % für körperlich leichte bis mittelschwere, vorwiegend sitzende Tätigkeiten (S. 3 unten), und aufgrund des Alters und der langjährigen Tätigkeit im angestammten Beruf sei dem Versicherten eine Verwertung der Rest-Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit nicht mehr zumutbar (S. 4 oben).

    Beim Einkommensvergleich ging die Beschwerdegegnerin von der Arbeitsfähigkeit von 50 % in der angestammten Tätigkeit aus und setzte das Invalideneinkommen mit rund Fr. 31‘273.-- ein, womit bei einem Valideneinkommen von rund Fr. 62‘546.-- ein Invaliditätsgrad von 50 % resultierte (Urk. 14/14).

3.2    In seiner Stellungnahme vom 14. September 2011 machte der Beschwerdeführer geltend, er könne seinen Beruf als Bodenleger nicht mehr ausüben. Er habe starke Rückenschmerzen und könne nicht mehr knien. Er könne nur kleine Büroarbeiten wie Offerten schreiben und Telefon abnehmen erledigen, dies im Um-fang von zirka 20 % (Urk. 14/19).

3.3    Mit Verfügung vom 26. April 2011 sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente ab August 2010 zu (Urk. 14/29), wobei sie gemäss Verfügungsteil 2 (Urk. 14/24) unter anderem das Einkommen ohne Behinderung mit rund Fr. 31‘273.-- bezifferte
(S. 2 oben) und den Beschwerdeführer auf seine Meldepflicht - unter anderem betreffend Änderungen in den Einkommensverhältnissen - hinwies (S. 2 Mitte).

4.

4.1    Am 3. März 2012 stürzte der Beschwerdeführer auf die rechte Hand und Schulter (vgl. Urk. 21/19 Ziff. 2).

    Dr. med. Y.___, Allgemeine Medizin, attestierte dem Beschwerdeführer eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 9. März 2012 (Urk. 21/8), dies letztmals bis am 26. April 2013 (Urk. 21/65).

    Am 6. Mai 2013 berichtete Kreisarzt Prof. Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, über seine gleichentags erfolgte Untersuchung (Urk. 21/69). Er führte unter anderem aus, aktuell zeige sich eine geringe Bewegungseinschränkung des rechten Schultergelenkes im Seitenvergleich (S. 4 oben). Der Unfall vom 9. März 2012 habe zu einer vorübergehenden Verschlimmerung vorbestehender Schäden des rechten Schultergelenkes geführt; der Status quo sine sei 10 Monate nach dem Unfallereignis erreicht gewesen
(S. 4 Mitte).

4.2    In der Unfallmeldung vom 13. März 2012 (Urk. 14/38/3) wurde der ausgeübte Beruf als „Geschäftsführer“ umschrieben (Ziff. 3) und der Lohn mit Fr. 4‘500.-- pro Monat angegeben (Ziff. 12); beigefügt waren monatliche Lohnabrechnungen mit einem Bruttolohn von Fr. 4‘500.-- von Oktober 2011 bis Januar 2012 (Urk. 14/38/4-7).

4.3    In der Lohnerklärung für die Berechnung der definitiven Prämien des Jahres 2011 vom 3. Januar 2012 (Urk. 21/57/3-4) wurde für den Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 13‘500.-- gemeldet (S. 2).

    In der Lohnerklärung für die Berechnung der definitiven Prämien des Jahres 2012 vom 12. Dezember 2012 (Urk. 21/57/5-6) wurde für den Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 54‘000.-- gemeldet (S. 2).

4.4    Im Revisionsfragebogen vom 27. November 2012 gab der Beschwerdeführer an, er sei im Umfang von 50 % erwerbstätig mit einem Bruttoeinkommen von Fr. 4‘500.-- pro Monat (Urk. 14/41 Ziff. 2.2).

    Gegenüber der SUVA erklärte der Beschwerdeführer am 14. Februar 2013 (Urk. 21/58/1-3), er habe das Pensum von 50 % so verwertet, dass er nach Bedarf gearbeitet habe, vorwiegend auf dem Büro mit dem Schreiben von Offerten. Die Arbeitszeit habe sich nach Arbeitsanfall gerichtet, er habe auch alle anfallenden Arbeiten verrichtet. Er habe nicht auf die Stunden geschaut und schon gar nicht nur 21 Stunden pro Woche gearbeitet (S. 1 unten).

4.5    In der Anklageschrift vom 15. April 2014 (Urk. 39) führte die Staatsanwaltschaft unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe seit August 2012 an nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkten und Orten, jedenfalls im Durchschnitt ein bis zwei Mal in der Woche als Arbeiter auf Baustellen oder im Materiallager seiner Firma gearbeitet (S. 2 Mitte). Insbesondere habe er am 14. August 2012 auf einer Baustelle, am 21. im Materiallager, am 28. auf einer Baustelle und am 29. August 2012 im Materiallager gearbeitet (S. 2 unten).

    Durch nicht den Tatsachen entsprechende gesundheitliche Deklarationen gegenüber seinem Arzt habe er die SUVA in die falsche Annahme versetzt, dass er zu 100 % arbeitsunfähig sei (S. 3 Mitte).

    Mit Urteil vom 8. Juli 2014 wurde der Beschwerdeführer vom von der Staatsanwaltschaft erhobenen Vorwurf des Betrugs freigesprochen (Urk. 42).

5.

5.1    Die Beschwerdegegnerin ging bei der Rentenzusprache im April 2011 davon aus, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit ein behinderungsbedingt reduziertes Einkommen von Fr. 31‘273.-- erzielen könnte (vorstehend E. 3.3).

5.2    Wie mehrfach belegt ist, erzielte der Beschwerdeführer seit Oktober 2011 ein Einkommen von monatlich Fr. 4‘500.-- (vorstehend E. 4.2), entsprechend Fr. 54‘000.-- pro Jahr, dies bis jedenfalls Ende 2012 (vorstehend E. 4.3).

    In Nachachtung der gesetzlichen Meldepflicht (vorstehend E. 1.3), auf die er bei Verfügungserlass ausdrücklich hingewiesen worden war (vorstehend E. 3.3), wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, diese Änderung der Erwerbsverhältnisse der Beschwerdegegnerin unverzüglich mitzuteilen.

    Indem er dies unterlassen hat, hat er die ihm obliegende Meldepflicht verletzt.

5.3    Angesichts des seit Oktober 2011 effektiv erzielten Einkommens erweist sich die Annahme des - deutlich tieferen - hypothetischen Invalideneinkommens bei der Rentenzusprache ab diesem Zeitpunkt als zweifellos unrichtig. Wird das effektiv erzielte Einkommen berücksichtigt, resultiert ein nicht mehr rentenbegründender Invaliditätsgrad von 15 % (vorstehend E. 2.1).

    Es ist deshalb zulässig, die betreffende Verfügung im Rahmen einer Wieder-erwägung (vorstehend E. 1.4) aufzuheben, dies mit Wirkung ab 1. Januar 2012 (1. Oktober 2011 plus drei Monate).

5.4    Es ist belegt, dass der Beschwerdeführer jedenfalls bis Ende 2012 das genannte Einkommen erzielt hat (vorstehend E. 4.3). Daraus folgt, dass der Invaliditätsgrad jedenfalls bis Ende 2012 lediglich 15 % betrug. Somit bestand bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin kein Rentenanspruch.

    Daran ändert die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte allfällige unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2012 nichts, denn massgebend ist nicht eine attestierte Arbeitsunfähigkeit, sondern die Höhe des hypothetischen Invalideneinkommens, die sich vorliegend aus dem effektiv erzielten Einkommen ergibt. Somit ist auch nicht von Belang, dass gegenüber der Beurteilung durch den Hausarzt die von der Rechtsprechung postulierte Zurückhaltung (vorstehend
E. 1.5) als sehr angezeigt erscheint, nachdem die kreisärztliche Beurteilung (vorstehend E. 4.1) ergeben hat, dass unfallbedingt bereits Ende 2012 ein volle Arbeitsfähigkeit - und keineswegs die vom Hausarzt bis April 2013 attestierte volle Arbeitsunfähigkeit - bestanden hat.

5.5    Damit ab Anfang 2013 erneut ein rentenbegründender Invaliditätsgrad ange-nommen werden könnte, müsste auf diesen Zeitpunkt eine revisionsrelevante Veränderung der gesundheitlichen oder erwerblichen Verhältnisse eingetreten sein.

Dafür gibt es in den Akten keinerlei Anhaltspunkte, und auch der Be-schwerdeführer machte solches nicht geltend. Vielmehr stellte er sich auf den Standpunkt, die Situation sei - sollte die unfallbedingte Verschlechterung wieder entfallen sein - die gleiche wie vor dem Unfall vom März 2012. Eben dies trifft zwar zu, allerdings mit dem Unterschied, dass bereits vor dem Unfall kein Rentenanspruch mehr bestand.

5.6    Zusammengefasst erweist sich der Sachverhalt als dahingehend erstellt, dass der Beschwerdeführer seit Oktober 2011 ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt. Indem er dies der Beschwerdegegnerin nicht unverzüglich angezeigt hat, hat er seine Meldepflicht verletzt. Anhaltspunkte, wonach ab Anfang 2013 wieder ein Rentenanspruch bestehen könnte, gibt es keine.

    Damit erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtens, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.

6.

6.1    Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen, ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, dies unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer).

6.2    Der mit Wirkung ab 12. November 2012 tätige unentgeltliche Rechtsvertreter hat mit Honorarnote vom 25. September 2014 einen Aufwand von 2.6 Stunden und Barauslagen von Fr. 37.-- geltend gemacht (Urk. 48/2).

    Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist er mit Fr. 601.55 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Tomas Kempf, Uster, wird mit Fr. 601.55 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Tomas Kempf

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher