III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 12. Dezember 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Breidenstein

OZB Rechtsanwälte

Bahnhofplatz 9, Postfach 976, 8910 Affoltern am Albis

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Mit Verfügung vom 14. August 2008 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Rentenanspruch von X.___. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. Oktober 2009 insofern gut, als es die Sache an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung zurückwies (Urk. 9/91).

1.2    Nach getätigten Abklärungen sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 15. Februar 2013 eine Viertelsrente ab 1. Januar 2011 zu (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 19. März 2013 Beschwerde erheben und die Zusprechung einer halben Invalidenrente beantragen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 28. April 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was X.___ mit Mitteilung vom 8. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Unbestritten und gestützt auf das Gutachten des Y.___, Klinik für Neurologie, vom 5. Mai 2001 ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer an einer nicht näher klassifizierbaren, bislang weitgehend pharmakotherapierefraktären Epilepsie sowie einer leichten Hyperreagibilität des Bronchialsystems leidet. Zumutbar ist ihm noch eine Arbeitsfähigkeit von 60 % in einer leidensangepassten Tätigkeit (Urk. 9/11/15-16).

2.

2.1    Weiter ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Rente ab 1. Januar 2011 geschuldet und bei der Bemessung des Invaliditätsgrades sowohl für das Validen- als auch das Invalideneinkommen auf Tabellenlöhne abzustellen ist. Den Parteien ist diesbezüglich beizupflichten. Denn das letzte reguläre Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers endete im Juni 2006. Damals war er als Raumpfleger angestellt (vgl. Urk. 9/91/2). Seither ging er keiner regelmässigen Erwerbstätigkeit mehr nach, so dass für die Bestimmung des Valideneinkommens die Tabellenlöhne gemäss der LSE (Anforderungsniveau 4) heranzuziehen sind. Gleiches gilt für das Invalideneinkommen.

2.2    Streitig ist einzig, in welcher Höhe beim Invalideneinkommen - nebst der Berücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit von 60 % - ein leidensbedingter Abzug vorzunehmen ist. Die IV-Stelle nahm einen solchen von 10 % vor und errechnete so einen - eine Viertelsrente begründenden - Invaliditätsgrad von 46 % (Urk. 2). Der Beschwerdeführer postuliert einen Abzug in der Höhe von 20 % (Urk. 1). Dies würde zu einem Invaliditätsgrad von 52 % und mithin einem Anspruch auf eine halbe Invalidenrente führen.

3.

3.1    Die Gutachter des Y.___, Neurologische Klinik, nahmen zur Arbeitsfähigkeit wie folgt Stellung (Urk. 9/118/15):

    Aus epileptologischer Sicht ist für die Jahre 2010 bis zum aktuellen Zeitpunkt von einer 40%igen Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. Dies ist gültig bis eine bessere Einstellung der Epilepsie vorliegt.

    Wir begründen diese Einschätzung dadurch, dass bei einer Anfallsfrequenz von im Mittel sieben Anfällen an drei bis vier Tagen pro Monat für die Tage der Anfälle eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Da die Tage mit den Anfällen nicht vorhersehbar sind, können nicht nur diese Tage isoliert für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit herangezogen werden. Ausserdem ist zu beachten, dass die Anfallsfrequenz im Allgemeinen unterschätzt wird und unbeobachtete Anfälle undokumentiert sind. Zudem ist das Meiden der Provokationsfaktoren Stress und Schlafmangel zu beachten. Wir begutachten daher eine 40%ige Arbeitsunfähigkeit für die Jahre 2010 und 2011. Eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit bei der 60 % verbleibenden Arbeitsfähigkeit liegt aus unserer Sicht nicht vor.

    Die leichte bronchiale Hyperreagibilität hat keinen Einfluss auf das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, ist jedoch bei der Auswahl einer Tätigkeit im angepassten Bereich relevant.

    …

    Die Arbeitsfähigkeit von 60 % gilt nur für eine Tätigkeit im angepassten Bereich.

    Folgende Tätigkeiten sind nicht möglich:

    - Arbeiten auf Gerüsten, an laufenden und verletzungsträchtigen Maschinen

    - Arbeiten, die eine aktive Teilnahme am Strassenverkehr aber auch das Führen von          Fahrzeugen auf privatem Grund beinhalten

    - Arbeiten in direkter Nähe eines Schwimmbades oder Badesees

    - Arbeiten in der Öffentlichkeit respektive mit Kundenkontakt

    - Schicht- und Nachtdienst

    - Arbeiten mit hohem Zeitdruck und Belastungsspitzen

    - Arbeiten mit relevanter Staubbelastung

    - Arbeiten im Grossraumbüro

    …

    Eine angepasste Tätigkeit könnte Folgende Aspekte beinhalten:

    - Arbeit in einem kleinen Team, am besten in einem Zweierteam

    - einfache Tätigkeiten ohne Notwendigkeit des Einsatzes gefährlicher Maschinen, z.B.          Velomechaniker, Lagerarbeiter, Hilfsarbeiter, Büroarbeit

3.2    Darauf bezugnehmend macht der Beschwerdeführer geltend, die gutachterliche Begründung für die Verminderung der Leistungsfähigkeit von 40 % basiere ausschliesslich auf die durch die Anfälle bedingte Einschränkung in zeitlicher Hinsicht. Indessen bedürfe ein leidensangepasster Arbeitsplatz mannigfaltiger Anforderungen, was zusätzlich zu berücksichtigen sei. Der von der IV-Stelle vorgenommene leidensbedingte Abzug von 10 % erweise sich deshalb als ungenügend. Im Vergleich zu den Mitbewerbern auf dem Arbeitsmarkt sei er derart eingeschränkt, dass sich ein Abzug in der Höhe von 20 % rechtfertige (Urk. 1).

4.

4.1    Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

    Die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Abzugs vom Tabellenlohn stellt eine Ermessensfrage dar. Die Korrekturbefugnis des kantonalen Versicherungsgerichts ist daher insofern beschränkt, als es sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf (BGE 126 V 75 E. 6).

4.2    Im Rahmen der gutachterlich attestierten Einschränkung von 40 % ist die zeitlich verminderte Belastbarkeit mitberücksichtigt und hat deshalb beim leidensbedingten Abzug ausser Acht zu bleiben. Ansonsten ergäbe sich eine doppelte Anrechnung desselben Gesichtspunkts. Es trifft zu, dass der dem Beschwerdeführer offenstehende Kreis von Verweistätigkeiten relativ klein ist. Ein Abzug aufgrund der funktionellen Einschränkungen drängt sich dann auf, wenn sie ihrer Natur nach nicht ohne Weiteres mit den Anforderungen vereinbar sind, wie sie sich aus den gewöhnlichen betrieblichen Abläufen in einer leidensangepassten Tätigkeit ergeben (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_119/2008 vom 16. Juli 2008 E. 2.3). So verhält es sich hier aber nicht. Insofern ist die leistungswirksame Einbusse, insbesondere infolge der epileptischen Anfälle, mit der bereits anerkannten Reduktion von 40 % ausreichend erfasst. Der Beschwerdeführer wird sich zwar möglicherweise bereits aufgrund seiner Behinderung im Vergleich zu voll leistungsfähigen Arbeitnehmerinnen mit einem geringeren Lohn begnügen müssen. Doch wurde diesem Umstand mit einem Abzug von 10 % hinreichend Rechnung getragen. Die weiteren zu berücksichtigenden Merkmale wirken sich nicht wesentlich auf den Lohn aus beziehungsweise kompensieren sich gegenseitig. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Rentenbeginns am 1. Januar 2011 52 Jahre alt und er verfügt über die Niederlassungsbewilligung C. Beides fällt hinsichtlich der Lohnhöhe positiv ins Gewicht (LSE 2004 Tabellen TA9 und TA12; Bundesgerichtsurteil U 11/07 vom 27. Februar 2008 E. 8.4). Umgekehrt verhält es sich hinsichtlich der Teilzeitarbeit (vgl. LSE 2004 Tabelle T6*) und der Dienstjahre. Letzterem Aspekt kommt aber nur untergeordnete Bedeutung zu, da im privaten Sektor die Bedeutung der Dienstjahre abnimmt, je niedriger das Anforderungsprofil ist (vgl. etwa Bundesgerichtsurteil U 11/07 vom 27. Februar 2008 E. 8.4). Vor diesem Hintergrund ist im von der Beschwerdegegnerin gesamthaft gewährten Abzug von 10 % keine rechtsfehlerhafte, insbesondere keine missbräuchliche Ermessensbestätigung zu erblicken. Selbst wenn man die behinderungsbedingte Benachteiligung stärker gewichten und einen Abzug von 15 % vornehmen wollte, hätte dies einen Invaliditätsgrad von 49 % zur Folge respektive würde nach wie vor einen Anspruch auf eine Viertelsrente begründen.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.    Da der Beschwerdeführer angesichts der deklarierten Einkommens- und Vermö-gensverhältnisse im prozessrechtlichen Sinne als mittellos gelten kann (Urk. 3/2-12, 7, 11, 12/2-16) und weil der angestrengte Prozess darüber hinaus nicht als von vornherein aussichtslos zu qualifizieren ist (vgl. BGE 133 III 614 E. 5, mit Hinweisen), ist dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung stattzugeben (§ 16 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Als unentgeltlicher Rechtsvertreter ist Rechtsanwalt Stephan Breidenstein zu bestellen. Nach Einsicht in die Honorarnote vom 6. Dezember 2013 (Urk. 14) ist er mit Fr. 2‘469.40 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die ausgangsgemäss dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegenden Gerichtskosten (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] in Verbindung mit § 33 GSVGer) sind auf Fr. 700.-- festzusetzen, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Das Gericht beschliesst:

    In Bewilligung des Gesuchs vom 19. März 2013 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Stephan Breidenstein, Affoltern am Albis, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt und es wird ihm die unentgeltliche Prozessführung bewilligt,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stephan Breidenstein, wird mit Fr. 2‘469.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Stephan Breidenstein

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger