I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Steiner Lettoriello

Urteil vom 31. Oktober 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Y.___

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1958, ist gelernte Podologin und übte diesen Beruf ab April 1980 als Selbständigerwerbende aus. Im Oktober 2000 meldete sich die Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wegen einer seit drei Jahren bestehenden Epstein-Barr-Viruserkrankung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente (Urk. 6/1=6/2). Da die Versicherte ihre Erwerbstätigkeit vor Ablauf des Wartejahres wieder aufnehmen konnte, wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 2. Oktober 2001 ab (Urk. 6/22). Am 4. April 2011 meldete sich X.___ wegen eines Reizdarmsyndroms und somatoformen Schmerzen erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 6/23). Die IV-Stelle nahm erwerbliche (Urk. 6/28 und Urk. 6/30) und medizinische (Urk. 6/27/1-22, Urk. 6/31 und Urk. 6/32) Abklärungen vor und veranlasste eine Abklärung durch den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), welche am 9. August 2011 von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, durchgeführt wurde (Urk. 6/33 und Urk. 6/34). Aufgrund der selbständigen Erwerbstätigkeit der Versicherten führte die IV-Stelle am 15. September 2011 auch eine Abklärung im Geschäftslokal der Versicherten durch (Urk. 6/35 und Urk. 6/36). Gestützt auf diese Abklärungen und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 6/40, Urk. 6/42 und Urk. 6/43) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 29. November 2011 ausgehend von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen sowie in einer leidensangepassten Tätigkeit ab dem 1. Oktober 2011 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 6/45 und Urk. 6/47=Urk. 6/48=Urk. 6/49). Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2    Im Oktober 2012 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Rentenrevisionsverfahren ein und stellte der Versicherten einen entsprechenden Fragebogen zu, welchen diese im November 2012 unter anderem zusammen mit einem Bericht von Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin einreichte (Urk. 6/52 S. 4). In der Folge unterbreitete die IV-Stelle die Akten ihrem RAD-Arzt Dr. med.  B.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin (Urk. 6/55 S. 2-3). Mit Brief vom 29. Januar 2013 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass ihre Rente im Rahmen der Neuerungen im Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten seien, überprüft werde (Urk. 6/54). Nach einem persönlichen Gespräch mit der Versicherten vom 14. Februar 2013 (Urk. 6/55 S. 4) eröffnete ihr die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 19. Februar 2013 (Urk. 6/57), dass sie die Rente aufzuheben gedenke. Zur Begründung der Rentenaufhebung führte sie an, die bestehenden Diagnosen gehörten zu den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage. Den medizinischen Unterlagen seien keine objektivierbaren anatomischen Befunde zu entnehmen, die aus versicherungsmedizinischer Sicht eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit begründeten, und es lägen keine Anhaltspunkte für eine psychische Komorbidität oder sonstige schwere Funktionseinschränkungen vor (Urk. 6/57 S. 2). Die Versicherte, vertreten durch Y.___, erhob mit Eingabe vom 6. März 2013 Einwand und machte geltend, dass eine klare Unfähigkeit bestehe, derzeit einer regelmässigen Arbeit nachzugehen und entsprechend eine beträchtliche Erwerbsunfähigkeit vorliege (Urk. 6/58). Mit Verfügung vom 13. März 2013 entschied die IV-Stelle im Sinne ihres Vorbescheids und hob die bisherige halbe Rente auf den ersten Tag des zweiten Monats nach der Zustellung auf (Urk. 2). Einer Beschwerde gegen die Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung.

2.    Gegen die Verfügung vom 13. März 2013 liess X.___, nach wie vor vertreten durch Y.___, am 26. März 2013 Beschwerde erheben und die Weiterausrichtung der halben Invalidenrente beantragen (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2013 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Schreiben vom 12. August 2013 reichte die IV-Stelle die ihr zugestellten Arztberichte von Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Pneumologie und Innere Medizin, vom 14. Mai 2013 und von Dr. A.___ vom 24. Juli 2013 zu den Akten (Urk. 7 und Urk. 8/1-2). Am 20. August 2013 (Urk. 10) reichte die Beschwerdeführerin ihrerseits den Bericht von Dr. A.___ ein (Urk. 11).

    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Mai 2013 noch Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat.

1.2    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen).

1.3    Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, werden innerhalb von drei Jahren nach der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision 6a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Artikel 7 ATSG, das heisst die Unüberwindbarkeit des Leidens, nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Artikel 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind (Schlussbestimmung lit. a der Änderung des IVG vom 18. März 2011; SchIB IVG).

    Ausgangspunkt für die Bemessung der Invalidität bildet in diesen Fällen die Frage, ob und in welchem Ausmass es einer versicherten Person zumutbar ist, trotz ihres Gesundheitsschadens ein Erwerbseinkommen zu erzielen. In Art. 7 Abs. 2 ATSG, der mit der 5. IVG-Revision am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, wird festgelegt, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurde gesetzlich verankert, dass die Zumutbarkeit nicht nach dem subjektiven Empfinden der versicherten Person, sondern nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Art. 7 Abs. 2 ATSG schreibt somit auf Gesetzesstufe das Erfordernis der Objektivierbarkeit fest, das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 V 215 E. 7.3) seit jeher gilt (Gächter/Siki, Sparen um jeden Preis?, in: Jusletter 29. November 2010, S. 3).

2. 

2.1    Die Beschwerdegegnerin hat mit der angefochtenen Verfügung vom 13. März 2013 die laufende halbe Rente der Beschwerdeführerin gestützt auf lit. a Abs. 1 SchIB IVG aufgehoben, da sie davon ausging, dass die Beschwerdeführerin über die notwendigen Ressourcen verfüge und die nötige Willensanstrengung aufbringen könne, um die festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu überwinden und einer rentenausschliessenden Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 2).

2.2    Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, dass sie an einer tückischen Krankheit leide, welche es ihr trotz grösster Anstrengungen verunmögliche, einer regelmässigen Arbeit nachzugehen, und sie daher beantrage, dass ihr die bisherige halbe Invalidenrente weiter auszurichten sei (Urk. 1).

2.3    Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Einstellung der halben Invalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 SchIB IVG zu Recht erfolgten.

3.

3.1    Bei der ursprünglichen Rentenzusprache ging die Beschwerdegegnerin gestützt auf die psychiatrische Abklärung des RAD-Arztes Dr. Z.___ vom 8. August 2011 (Urk. 6/34 S. 8) und die übereinstimmende Einschätzung von RAD-Arzt Dr. B.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 13. Oktober 2011 (Urk. 6/38 S. 5) davon aus, dass bei der Beschwerdeführerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.0), eine leichte depressive Episode (ICD-10: F32.0) und ein Chronic Fatigue-Syndrom (ICD-10: G93.3) vorlägen und aus versicherungspsychiatrischer Sicht seit April 2008 und bis auf Weiteres von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit sowohl in der bisherigen Tätigkeit als Podologin als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen sei (Feststellungsblatt zum Beschluss vom 24. Oktober 2011; Urk. 6/38 S. 4 f.).

3.2    Im aktuellen Revisionsverfahren hielt Dr. A.___ in seinem Bericht vom 27. November 2012 zu Handen der IV-Stelle fest, dass die Beschwerdeführerin weiterhin  in der gleichen Art und Weise wie damals beschrieben und durch die IV-Stelle beurteilt  invalid sei. Versuchsweise sei bei sehr tiefen Ferritin-Werten insgesamt drei Mal 500mg Ferinject verabreicht worden. Danach habe ein minim verbesserter Allgemeinzustand und eine minim erhöhte Leistungsfähigkeit festgestellt werden können. Grundsätzlich habe sich an seiner in seinem letzten Bericht gestellten Diagnose und der dort vorgenommenen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nichts verändert (Urk. 6/52 S. 4).

    In seinem letzten Bericht vom 7. Juni 2011 hatte Dr. A.___ einen hochgradigen Verdacht auf eine seit 1998 mögliche depressive Entwicklung geäussert und eine somatoforme Störung mit einem Reizdarmsyndrom bei unklaren rezidivierender Diarrhoe sowie ein mögliches Chronic-Fatigue-Syndrom und ein chronisches somatoformes Schmerzsyndrom diagnostiziert und die Arbeitsfähigkeit mit 20 bis maximal 30 % angegeben (Urk. 6/32 S. 2).

3.3    Die von RAD-Arzt Dr. Z.___ im Rahmen der Abklärung vom 8. August 2011 (Urk. 6/34 S. 8) bei der Beschwerdeführerin gestellten Diagnosen einer Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.0) sowie eines Chronic-Fatigue-Syndroms, welche auch Dr. A.___ im Revisionsverfahren nach wie vor bestätigte (Urk. 6/32 S. 2), gehören ohne Zweifel zu den ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlagen.

4.

4.1    Das Bundesgericht hat den Zweck von lit. SchlB IVG im zur Publikation vorgesehenen Urteil 8C_324/2013 vom 29. August 2013 in Erwägung 4.2.2.1 umschrieben. Es hat bei der Auslegung dem historischen Element einen erhöhten Stellenwert beigemessen, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangt sei. Das Bundesgericht erwog, der bundesrätlichen Botschaft unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" sei zu entnehmen (BBl 2010 1817 ff., insbesondere 1911 f.), dass mit lit. a Abs. 1 SchlB IVG die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten geschaffen werden sollte, die vor dem 1. Januar 2008 wegen organisch nicht erklärbarer Schmerzzustände zugesprochen worden seien. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass ein solcher nicht objektivierbarer Schmerzzustand mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend angepasst werden; dies in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege.

    Aus der Botschaft, auf welche bei der Auslegung von lit. a SchlB IVG abzustellen ist, ergibt sich also namentlich, dass nur die Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf eine überwindbare Erwerbsunfähigkeit zugesprochen wurden, in den drei auf die Inkraftsetzung der 6. IV-Revision folgenden Jahren herabgesetzt oder aufgehoben werden können, in solchen Fällen aber eben auch dann, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 17 Absatz 1 ATSG (Rentenrevision) nicht erfüllt sind (BBl 2010 1918 f.).

4.2    Der Beschwerdeführerin wurde erstmals mit Verfügung vom 29. November 2011 eine Rente zugesprochen (Urk. 6/45 und Urk. 6/47=Urk. 6/48=Urk. 6/49). Bei Erlass dieser Verfügung war diese Prüfung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Satz 2 ATSG mithin bereits bei der erstmaligen Rentenzusprechung vorzunehmen. Im Untersuchungsbericht des RAD-Arztes Dr. Z.___ vom 11. August 2011 wird die Prüfung der einzelnen „Foerster-Kriterien“ entsprechend auch ausdrücklich beschrieben und festgehalten dass ein Kriterium, welches für die Unüberwindbarkeit spreche (mehrjähriger Verlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik) erfüllt sei, da die Versicherte seit 1998 an unklaren rezidivierenden Diarrhöen und Fieberschüben sowie an rezidivierenden Muskelschmerzen und Arthralgien leidet (Urk. 6/34 S. 8). Im Rahmen seiner versicherungsmedizinischen Gesamtwürdigung der Situation und insbesondere der noch vorhandenen Ressourcen erachtete Dr. Z.___ die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der ersten Rentenzusprache sowohl in ihrer bisherigen als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit als zu 50 % arbeitsfähig. Darauf ist abzustellen; Hinweise, dass der damalige Rentenentscheid aus medizinischer Sicht falsch gewesen ist, ergeben sich keine.

4.3    Die erstmalige Rentenzusprache erfolgte also nach dem 1. Januar 2008, weshalb eine Überprüfung des Rentenanspruchs gestützt auf die Schlussbestimmung lit. a der Änderung des IVG vom 18. März 2011 nicht in Frage kommt. Zu prüfen bliebe, ob sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit der ursprünglichen Rentenzusprache wesentlich verbessert hat und daher die Rente gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG aufzuheben wäre. Dafür ergeben sich aufgrund der im Rahmen des Revisionsverfahrens erhobenen Akten jedoch keine Hinweise. Es bleibt der Beschwerdegegnerin unbenommen, weitere Abklärungen zu tätigen, namentlich im Hinblick darauf, ob ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 ATSG gegeben ist. Von einer ausdrücklichen Rückweisung der Sache und der Anordnung weiterer Abklärungen ist hingegen abzusehen.

    In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 13. März 2013 damit aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin weiterhin Anspruch auf die bisher ausgerichtete halbe Invalidenrente hat.

5.    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 600.-- der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 13. März 2013 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Y.___

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigSteiner Lettoriello