I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Naef

Urteil vom 25. November 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Pro Infirmis Zürich

Sozialberatung, Y.___

Hohlstrasse 560, Postfach, 8048 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1970, stammt aus Z.___ und reiste 1997 in die Schweiz ein. Sie ist verheiratet und Mutter von drei minderjährigen Kindern, geboren 1998, 1999 und 2006. In der Schweiz war sie lediglich vom 1. März bis 4. Mai 2002 als Hilfsarbeiterin erwerbstätig. Am 22. März 2007 meldete sich die Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung wegen seit 2002 bestehender Gliederschmerzen (Fibromyalgie) zum Rentenbezug an (Urk. 10/3, Urk. 10/4). Daraufhin klärte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 10/9, Urk. 10/10), insbesondere gab sie bei Dr. med. A.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, das Gutachten vom 30. Juli 2007 in Auftrag (Urk. 10/13) und liess am 10. Oktober 2007 bei der Versicherten eine Haushaltsabklärung durchführen (Urk. 10/17). Mit Verfügung vom 6. Februar 2008 wurde der Versicherten per 1. Juli 2007 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, wobei von einer 50%igen Erwerbstätigkeit und 50%igen Tätigkeit im Haushalt im Gesundheitsfall sowie einem Gesamtinvaliditätsgrad von 78 % ausgegangen wurde (Urk. 10/24, Urk. 10/29). Am 2. September 2010 wurde der Versicherten nach einer von Amtes wegen durchgeführten Rentenrevision der Anspruch auf die bisherige ganze Invalidenrente bestätigt (Urk. 10/37).

1.2    Am 24. Juli 2012 löste die IV-Stelle ein Eingliederungsprojekt nach lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (kurz: lit. a Abs. 1 SchlB IVG der 6. IV-Revision) aus (Urk. 10/41). Die IV-Stelle holte einen Verlaufsbericht des behandelnden Hausarztes Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, vom 1. September 2012 sowie einen von der Versicherten ausgefüllten Fragebogen vom 1. September 2012 ein (Urk. 10/43) und führte mit der Versicherten am 1. Februar 2013 ein Informationsgespräch durch (Urk. 10/45/4). Mit Vorbescheid vom 5. Februar 2013 kündigte die IV-Stelle die Aufhebung der Invalidenrente auf den ersten Tag des zweiten Monats nach Zustellung der Verfügung an (Urk. 10/47) und entschied mit Verfügung vom 22. März 2013 in diesem Sinn (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch die Pro Infirmis Zürich, am 15. April 2013 Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 22. März 2013 sei aufzuheben und es sei ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente auszuzahlen. Zudem stellte sie den Antrag, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen (Urk. 1). Die IV-Stelle beantragte am 21. Mai 2013 die Abweisung der Beschwerde und stellte den Eventualantrag, die Rentenaufhebung mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung zu schützen (Urk. 9). Mit Verfügung vom 27. Mai 2013 wurde in der Dispositiv-Ziffer 1 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und die Pro Infirmis Zürich als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Es wurde zudem ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 11). Die Versicherte liess am 30. Mai 2013 ihre Replik erstatten (Urk. 13). Mit Verfügung vom 4. Juni 2013 wurde die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 27. Mai 2013 aufgehoben, da die Pro Infirmis Zürich aufgrund eines offensichtlichen Versehens als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt worden war. Der Beschwerdeführerin wurde die unentgeltliche Prozessführung gewährt (Urk. 14). Am 26. Juni 2013 teilte die IV-Stelle mit, auf das Einreichen einer Duplik zu verzichten (Urk. 15).

    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Nach lit. a Abs. 1 SchlB IVG der 6. IV-Revision werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Diese Bestimmung ist verfassungs- und EMRK-konform (BGE 139 V 547 E. E. 3).

1.3    Fehlen die in Art. 17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis).

2.    

2.1    Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) hielt am 15. Juni 2007 fest, bei der Versicherten bestehe eine Fibromyalgie und es lägen keine nennenswerten somatischen Befunde vor. Es sei nun abzuklären, ob eine psychische Erkrankung vorliege, welche die Arbeitsfähigkeit vermindere oder ob es der Versicherten zumutbar wäre, trotz der Schmerzen zu arbeiten. Dabei merkte er an, dass bei der Fibromyalgie zur Beurteilung der Zumutbarkeit einer Arbeitstätigkeit dieselben Kriterien zur Anwendung kämen, wie bei einer somatoformen Schmerzstörung
(Urk. 10/18/1-2).

2.2    In der Folge wurde bei Dr. A.___ ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben, wobei der Gutachterin Zusatzfragen zum Themenbereich der psychischen Komorbidität und der Zumutbarkeit der Arbeitstätigkeit trotz Schmerzen gestellt wurden (Urk. 10/11).

    Dr. A.___ erhob im Gutachten vom 30. Juli 2007 (Urk. 10/13/12) die Diagnosen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (gegebenenfalls vom Fibromyalgietypus; ICD-10 F45.8) und einer somatoformen autonomen Funktionsstörung des unteren Verdauungssystems (ICD-10 F45.32) und des Atmungssystems (ICD-10 F45.33). Daneben hielt sie eine psychosoziale Belastungssituation (fehlende Integration beziehungsweise soziokulturelle Entwurzelung, Analphabetismus, vielfache Mutter mit behindertem Kind, Erwerbslosigkeit, anhaltender Flüchtlingsstatus) fest. Die Gutachterin attestierte eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht und eine 80%ige Beeinträchtigung als Hausfrau (Urk. 10/16/1-2). In Beantwortung der Zusatzfragen führte sie aus, aufgrund der psychiatrischen Komplexität des Gesamtbildes sei es der Versicherten aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht zumutbar, trotz der Schmerzen einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Auch ein Einsatz im geschützten Rahmen erscheine nicht realistisch. Die Versicherte sei in ihrem Fühlen, Denken und Verhalten vollends durch ihr körperlich empfundenes Leiden absorbiert, das Denken sei rigide und fixiert, die Konzentrationsspanne stark reduziert, die Affektivität labil und gereizt, die Vitalität und der Schlaf seien gestört. Schliesslich wirke die Versicherte durch ihre einfache Persönlichkeitsstruktur und nicht vorhandene Introspektionsfähigkeit in ihren Copingressourcen extrem eingeschränkt, die Erfolgsaussichten auch einer adäquaten ethnopsychiatrischen Therapie seien quasi nicht vorhanden (Urk. 10/16/3).

2.3    In der Stellungnahme vom 21. August 2007 hielt Dr. C.___ vom RAD daraufhin fest, es könne auf das psychiatrische Gutachten vom 30. Juli 2007 abgestützt werden. Es liege eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, gegebenenfalls vom Fibromyalgietypus, vor und zudem eine somatoforme autonome Funktionsstörung des Verdauungs- und des Atmungssystems. Die Versicherte verfüge angesichts der ganzen Lage nicht über die gesundheitlichen Möglichkeiten trotz dieser Schmerzen einer Tätigkeit nachzugehen. Vom Gesamtbild her seien die Erfolgsaussichten auch bei adäquater Therapie als düster anzusehen (Urk. 10/18/3).

2.4    Der Versicherten wurde ihre ganze Invalidenrente mit der ursprünglichen Verfügung vom 6. Februar 2008 (Urk. 10/24, Urk. 10/29) aufgrund von pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Überprüfung nach lit. a Abs. 1 SchlB IVG der 6. IV-Revision nicht auf vor dem 1. Januar 2008 zugesprochene Renten beschränkt. Doch soll die Schlussbestimmung nicht Hand bieten für eine nochmalige Überprüfung unter denselben Vorzeichen, wenn die Rentenzusprache bereits auf der Grundlage der massgeblichen Überwindbarkeitsrechtsprechung erfolgt ist. Eine solche nochmalige Überprüfung kommt nur im Rahmen einer allfälligen Wiedererwägung mit den Voraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit und der erheblichen Bedeutung der Berichtigung in Betracht (BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 und
E. 2.2.2).

2.5    Die Rechtsprechung betreffend somatoforme Schmerzstörungen wurde in BGE 130 V 352 im Jahr 2004 begründet. Auf die im Zusammenhang mit der Versicherten thematisierte Fibromyalgie wurde die Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern am 8. Februar 2006 mit BGE 132 V 65 E. 4 ausgedehnt, also rund zwei Jahre vor der erfolgten Rentenzusprache vom 6. Februar 2008. Diese Rechtsprechung und deren Anwendung auf die Fibromyalgie war, wie sich aus dem internen Feststellungsblatt ergibt, auch dem RAD bekannt (Urk. 10/18). Entsprechend wurde davon ausgegangen, dass die Fibromyalgie aus somatischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet und ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben (Urk. 10/18/1-2). Der psychiatrischen Gutachterin wurden im Zusammenhang mit der sogenannten Überwindbarkeitsrechtsprechung (BGE 140 V 8 E. 2.2.1, 3) denn auch Zusatzfragen vorgelegt, welche sie im Gutachten beantwortete (Urk. 10/11, Urk. 10/13-16). Basierend auf diesem Gutachten vom 30. Juli 2007 (Urk. 10/13-16) wurde sodann festgestellt, dass die Beschwerden für die Versicherte nicht überwindbar seien und keine Arbeitsfähigkeit vorhanden sei.

2.6    Die IV-Stelle hat die am 6. Februar 2008 verfügte ganze Invalidenrente somit in Kenntnis der Praxis zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und deren Anwendbarkeit auf die Fibromyalgie zuerkannt. Erging die fragliche Rentenzusprache aber schon in Beachtung der jeweils relevanten Rechtsprechung zu pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage, verbleibt kein Raum mehr für ein Rückkommen unter dem Titel der Schlussbestimmung. Ob die Anwendung der Überwindbarkeitsrechtsprechung in rechtskonformer Weise geschehen ist, ist in diesem Zusammenhang irrelevant (BGE 140 V 8 E. 2.2.2 und 2.3).

3.

3.1    Für eine Wiedererwägung wird vorausgesetzt, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Praxis zur substituierten Begründung (gerichtliche Aufhebung oder Herabsetzung des Leistungsanspruchs nach Art. 53 Abs. 2 statt - wie administrativ verfügt - nach Art. 17 Abs. 1 ATSG) im Zusammenhang mit einer fehlgeschlagenen Anwendung der SchlB IVG der 6. IV-Revision ebenfalls zum Tragen kommt (Urteil 9C_31/2014 des Bundesgerichts vom 5. September 2014, E. 5 mit weiteren Hinweisen).

3.2    Die IV-Stelle sprach die ganze Rente basierend auf dem psychiatrischen Gutachten vom 30. Juli 2007 zu, welches von einer psychiatrischen Fachärztin erstattet worden war, und welches aufgrund der Unzumutbarkeit, trotz Schmerzen einer Arbeitstätigkeit nachzugehen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und eine 80%ige Einschränkung im Haushaltsbereich festgehalten hatte (Urk. 10/13-16). Damit erweist sich die Verfügung vom 6. Februar 2008 jedenfalls nicht als zweifellos unrichtig, weshalb eine Wiedererwägung nicht in Frage kommt.

3.3    Anzumerken ist, dass eine Verbesserung des gesundheitlichen Zustands zu Recht von niemandem geltend gemacht wird, da sich für eine solche aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, weshalb eine Rentenrevision nach Art. 17 ATSG ausser Betracht fällt.

4.    Zusammenfassend hätte die Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch nicht nach lit. a Abs. 1 SchlB IVG der 6. IV-Revision überprüfen und in der Folge aufheben dürfen, da die Überwindbarkeitsrechtsprechung bereits bei der ursprünglichen Rentenzusprache zur Anwendung kam. Da auch kein Wiedererwägungsgrund vorliegt, hält die angefochtene Rentenaufhebung der Überprüfung nicht stand.

    Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat, aufzuheben.

5.    

5.1    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert (Art. 69 Abs. 1bis IVG) auf Fr. 700.-- festzulegen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2    Ausgangsgemäss steht der durch die Pro Infirmis Zürich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 135.-- ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 22. März 2013 mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat, aufgehoben.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent-schädigung von Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Pro Infirmis Zürich

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

    sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigNaef