I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 31. Oktober 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Christian Jaeggi

schadenanwaelte.ch

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1975, war Angestellter in der Kanalreinigung, als er am 11. November 2002 von einem Auffahrunfall betroffen war und eine Distorsionsverletzung der Halswirbelsäule erlitt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) erbrachte die gesetzlichen Leistungen für die Folgen dieses Ereignisses und stellte die Leistungen mit Verfügung vom 18. Mai 2006 und Einspracheentscheid vom 18. September 2006 ein; eine Beschwerde gegen den leistungseinstellenden Entscheid wurde vom Versicherten im Mai 2007 zurückgezogen (Akten der Suva in Urk. 7/11, Urk. 7/28 und Urk. 7/33+34; Prozess Nr. UV.2006.00392).

1.2    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, sprach X.___ aufgrund der Anmeldung vom 13. Oktober 2003 (Urk. 7/1) mit Verfügung vom 9. Januar 2008 für die Zeit von November 2003 bis Februar 2005 eine halbe Rente, für die Zeit von März 2005 bis Januar 2006 eine Dreiviertelsrente und für die Zeit ab Februar 2006 eine Viertelsrente zu (Urk. 7/74).

1.3    Am 17. Dezember 2010 meldete X.___, der unterdessen als Geschäftsführer und Maler bei der von ihm gegründeten Y.___ GmbH arbeitete (vgl. die Buchhaltungsunterlagen in Urk. 7/100, die Angaben von X.___ gegenüber der Suva vom 10. Juni 2011, Urk. 7/103 S. 80-83, und den Handelsregisterauszug vom 27. April 2012, Urk. 7/124), der Suva einen Arbeitsunfall vom 19. November 2010, bei dem er von einer Leiter gestürzt sei (Urk. 7/103 S. 117). Nachdem die Suva wiederum die gesetzlichen Leistungen erbracht hatte (vgl. die Akten der Suva in Urk. 7/103 und Urk. 7/105), verfügte sie am 8. November 2011 die Leistungseinstellung per sofort (Urk. 7/105 S. 1113).

1.4    Die IV-Stelle hatte im Frühjahr 2011 ein Rentenrevisionsverfahren in die Wege geleitet (Angaben des Versicherten im Fragebogen vom 15. März 2011, Urk. 7/88). Nach Abklärung der medizinischen und beruflichen Verhältnisse und nach Beizug der Akten der Suva teilte die IV-Stelle dem Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel, mit Vorbescheid vom 24. Januar 2012 mit, dass sie die Rente rückwirkend per Ende Dezember 2007 aufzuheben gedenke, da er seit Januar 2008 mit der Tätigkeit für die Y.___ GmbH ein rentenausschliessendes Einkommen erwirtschafte. Für den Anspruch ab dem gemeldeten Unfall vom 19. November 2010 werde eine separate Verfügung erlassen (Urk. 7/108). Am 25. Januar 2012 erging ein weiterer Vorbescheid, mit dem die IV-Stelle die Rückforderung der Renten des Zeitraums Januar 2008 bis Januar 2012 im Gesamtbetrag von Fr. 20‘525.-- in Aussicht stellte (Urk. 7/113). X.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Christian Jaeggi, liess gegen die beiden Vorbescheide mit den Eingaben je vom 22. Februar 2012 Einwendungen erheben (Urk. 7/116 und Urk. 7/115) und liess die Einwendungen gegen den Vorbescheid vom 24. Januar 2012 mit den Eingaben vom 27. März und vom 27. April 2012 ergänzen (Urk. 7/121 und Urk. 7/123). Nach einer Abklärung vor Ort (Bericht vom 7. November 2012, Urk. 7/130) erliess die IV-Stelle die Verfügung vom 5. April 2013 und hob die Rente nunmehr statt ab Januar 2008 erst ab Januar 2009 rückwirkend auf (Urk. 2 = Urk. 7/132; vgl. auch das Feststellungsblatt vom 5. April 2013, Urk. 7/131). Erneut hielt sie zudem fest, dass für den Leistungsanspruch ab dem Unfall vom 19. November 2010 eine separate Verfügung erlassen werde (Urk. 2 S. 2). Desgleichen stellte sie einen separaten Entscheid über die Rückforderung in Aussicht (Urk. 2 S. 4).

    Am 9. April 2013 informierte die IV-Stelle den Versicherten daraufhin mit neuem Vorbescheid, der denjenigen vom 25. Januar 2012 ersetze, über ihre Absicht, die Renten für den Zeitraum von Januar 2009 bis April 2011 im Gesamtbetrag von Fr. 11‘616.-- zurückzufordern (Urk. 7/140). Der Versicherte liess mit Eingabe vom 8. Mai 2013 Einwendungen vorbringen (Urk. 7/141).

2.    Ferner liess der Versicherte durch Rechtsanwalt Christian Jaeggi gegen die Verfügung vom 5. April 2013 betreffend die rückwirkende Leistungseinstellung mit Eingabe vom 7. Mai 2013 Beschwerde erheben (Urk. 1) und beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und ihm sei die Rente ab Januar 2009 weiterhin zu gewähren, eventualiter seien berufliche Massnahmen zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht liess er die unentgeltliche Rechtspflege mit der Bestellung seines Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsvertreter sowie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels beantragen (Urk. 1 S. 2). Auf die Aufforderung zur Beschwerdeantwort hin (Verfügung vom 13. Mai 2013, Urk. 4) schloss die IV-Stelle mit Eingabe vom 10. Juni 2013 unter Hinweis auf die Akten auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Versicherte liess mit Eingabe vom 10. September 2013 seinen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zurückziehen (Urk. 10).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Am 1. Januar 2004, am 1. Januar 2008 und am 1. Januar 2012 sind die im Zuge der Revisionen 4, 5 und 6a geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen).

    Die angefochtene Verfügung ist am 5. April 2013 erlassen worden. Da ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004, der 5. IVRevision am 1. Januar 2008 und der IV-Revision 6a begonnen hat - zur Diskussion steht der Anspruch auf eine Rente aufgrund eines Unfalles, der sich bereits im Jahr 2002 ereignet hat -, und die Verfügung eine Dauerleistung betrifft, ist entsprechend der dargelegten intertemporalrechtlichen Regelung für die Zeit bis Ende 2003 auf die damals gültig gewesenen Bestimmungen und für die Zeiten ab dem 1. Januar 2004, ab dem 1. Januar 2008 und ab dem 1. Januar 2012 auf die jeweils neuen Normen der Revisionen 4, 5 und 6a abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ; Urteil des Bundesgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006, E. 1). Soweit jedoch diese Revisionen keine substanziellen Änderungen gegenüber der früheren Rechtslage gebracht haben, ist die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009, E. 2).

2.

2.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.2    Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (ab dem 1. Januar 2008: Abs. 2) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. Bis Ende 2003 war der Anspruch auf eine ganze Rente bereits bei einem Invaliditätsgrad von 66 2/3 % und der Anspruch auf eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad zwischen 50 % und 66 2/3 % gegeben, wogegen die Dreiviertelsrente noch nicht eingeführt war.

    Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird nach Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

2.3    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt rechtsprechungsgemäss jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern unter anderem auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unerheblich unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten ist dagegen nach der Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (BGE 112 V 387 E. 1b mit Hinweisen).

    Bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist gestützt auf Art. 88a Abs. 1 IVV die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird, und sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird.

    Die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolgt grundsätzlich frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Im Sinne einer Ausnahme erfolgt sie aber dann rückwirkend auf den Eintritt der anspruchserheblichen Änderung hin, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger oder die Bezügerin sie unrechtmässig erwirkt hat oder der gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist (Art. 88bis Abs. 2
lit. b IVV).

3.

3.1    Die angefochtene Verfügung vom 5. April 2013 hält im Dispositiv fest, dass die bisherige Viertelsrente aufgrund einer Meldepflichtverletzung rückwirkend ab dem 1. Januar 2009 aufgehoben wird (Urk. 2 S. 4).

    Rechtsprechungsgemäss sind für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Verfügung die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie sich bis zur Zeit des Erlasses des strittigen Entscheids - Verfügung oder Einspracheentscheid - entwickelt haben (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1, 116 V 246 E. 1a, je mit Hinweisen). Dies bedeutet aber auch, dass eine Verfügung, die - wie vorliegendenfalls - den Anspruch auf eine Dauerleistung zum Inhalt hat, diesen Anspruch für den gesamten Zeitraum bis zum Verfügungserlass festlegt, soweit darin nicht ausdrücklich etwas anderes festgehalten wird.

    Dem zitierten Dispositiv ist in dieser Hinsicht keine Einschränkung zu entnehmen. Hingegen wird in der Begründung der angefochtenen Verfügung erklärt, die Prüfung eines allfälligen Leistungsanspruchs ab dem Unfall vom 19. November 2010 sei aktuell noch pendent und der Beschwerdeführer werde diesbezüglich eine separate Verfügung erhalten (Urk. 2 S. 2). Diese Bemerkung kann jedoch nicht als eindeutige, unmissverständliche Begrenzung des Beurteilungszeitraums auf die Zeit bis zum 19. November 2010 verstanden werden. Denn weiter hinten wird in der Begründung ausgeführt, mit dem anzurechnenden Invalideneinkommen von Fr. 67‘661.45 betrage der Invaliditätsgrad per 1. Januar 2009 3 % und deshalb habe ab dem 1. Januar 2009 kein Anspruch eine Invalidenrente mehr bestanden. Sodann sei unter Berücksichtigung der erzielten beziehungsweise vom Abklärungsdienst festgelegten Invalideneinkommen für die weiteren Jahre bis heute keine gesundheitliche Erwerbsminderung ersichtlich und daher sei ein Rentenanspruch für die Zeit nach dem 31. Dezember 2009 ebenfalls zu verneinen (Urk. 2 S. 4). Diese Beleuchtung des Zeitraums bis zur Gegenwart kann nur so verstanden werden, dass neben dem Rentenanspruch für die Zeit bis Ende Dezember 2009 auch der Rentenanspruch für die gesamte nachfolgende Zeit bis zum Verfügungserlass beurteilt wird. Gemäss dem Vorbescheid zur Rückforderung vom 9. April 2013 (Urk. 7/140) sind denn auch nicht nur die Renten bis zum 19. November 2010 Gegenstand der geplanten Rückforderung, sondern diese erstreckt sich auf die Renten für die Zeit bis und mit April 2011.

3.2    Damit leidet die angefochtene Verfügung vom 5. April 2013 an einem unauflösbaren Widerspruch. Es ist nicht möglich und nicht zulässig, den Rentenanspruch für den Zeitraum bis zum Verfügungserlass festzulegen und gleichzeitig für eine Zeitspanne, die von diesem Zeitraum umfasst ist, eine weitere oder neue Verfügung in Aussicht zu stellen. Den Bemerkungen hierzu in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 8) ist ohne Weiteres zu folgen.

    Die Verfügung vom 5. April 2013 ist deshalb schon aus diesem Grund aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen korrekt verfüge. Unter diesen Umständen ist an dieser Stelle noch nicht auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift einzugehen. Es erübrigt sich daher auch, den beantragten zweiten Schriftenwechsel (vgl. Urk. 1 S. 2 und S. 7 f.) durchzuführen, denn dem Beschwerdeführer bleiben in einem allfälligen weiteren Verfahren sämtliche Rechte zu zusätzlichen Vorbringen und zum Beibringen weiterer Unterlagen gewahrt.

    Der Vollständigkeit halber sei aber noch darauf hingewiesen, dass entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme zum Vorbescheid vom 9. April 2013 betreffend die Rückforderung (Urk. 7/141 S. 3) eine Rückerstattungsverfügung keinen rechtskräftigen Entscheid über den Anspruch als solchen voraussetzt. Im Gegenteil hat die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden, die für die Rückforderung massgebende einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG beginne nicht erst nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu laufen (Urteil des Bundesgerichts 8C_527/2010 vom 1. November 2010, E. 3.2). Es erscheint daher als empfehlenswert, dass über die Frage der rückwirkenden Leistungsaufhebung und über die daraus resultierende Rückforderung gleichzeitig oder zeitnahe entschieden wird, wie es in der Praxis offenbar regelmässig gehandhabt wird (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_406/2013 vom 4. September 2013, 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013, 9C_245/2012 vom 29. Oktober 2012, 9C_220/2011 vom 18. Mai 2011 und 9C_60/2009 vom 1. April 2009). Diese Empfehlung gilt namentlich darum, weil rückwirkende Rentenherabsetzung und Rückforderung so eng zusammenhängen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_406/2013 vom 4. September 2013, E. 3.3, und 9C_245/2012 vom 29. Oktober 2012, E. 5.1.1), dass sich bei einer getrennten Behandlung Fragen des Eintretens und des Rechtsschutzinteresses stellen können (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_607/2012 vom 17. April 2013, E. 1.2, 8C_210/2012 vom 27. April 2012, E. 4.2, 9C_877/2011 vom 22. Mai 2012, E. 3.4.1, und 9C_60/2009 vom 1. April 2009, E. 2.2).

3.3    Damit ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. April 2013 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne der Erwägungen korrekt verfüge.

4.    Gestützt auf Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren für die unterliegende Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Die Kosten sind unter Berücksichtigung des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--) ermessensweise auf Fr. 400.-- festzusetzen.

5.    Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]) den Zeitaufwand und die Barauslagen.

    Unter Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, dem Beschwerde-führer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

6.    Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist durch dessen Rückzug vom 10. September 2013 gegenstandslos geworden.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. April 2013 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen korrekt verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Christian Jaeggi unter Beilage einer Kopie von Urk. 6

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigKobel

GR/KB/JMversandt