I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Widmer

Urteil vom 29. November 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Schwarz

Sigg Schwarz Advokatur

Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1966, hat seit Dezember 2001 Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Die Zusprechung der Rente durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erfolgte mit Verfügung vom 13. Juni 2003 (Urk. 7/55). Am 6. Dezember 2004 (Urk. 7/64) sowie am
8. Oktober 2008 (Urk. 7/74) bestätigte die IV-Stelle revisionsweise den Anspruch auf eine ganze Rente. Im Oktober 2011 leitete die IV-Stelle erneut eine Rentenrevision ein (Urk. 7/76 ff.). Am 27. November 2012 teilte sie dem Versicherten mit, sie erachte eine medizinische Abklärung in den Gebieten Rheumatologie und Psychiatrie als notwendig. Mit der psychiatrischen Begutachtung werde Dr. med. Y.___ beauftragt. Der rheumatologische Gutachter werde dem Versicherten durch Dr. Y.___ bekannt gegeben (Urk. 7/88). Mit Eingabe vom 3. Dezember 2012 erklärte sich der Versicherte mit der Durchführung einer fachärztlichen Begutachtung im Grundsatz zwar einverstanden, bemängelte aber das Vorgehen im Zusammenhang mit deren Anordnung, das Fehlen der orthopädischen Fachrichtung sowie die Auswahl der Gutachter (Urk. 7/89). Die IV-Stelle hielt mit Verfügung vom 29. April 2013 an ihrem Vorgehen und ihrer Auswahl fest (Urk. 2).

2.       Gegen die Verfügung vom 29. April 2013 erhob der Versicherte am 30. Mai 2013 Beschwerde (Urk. 1). Er beantragte deren Aufhebung und die Rückweisung an die Beschwerdegegnerin, damit diese eine MEDAS-Begutachtung gemäss Art. 72bis Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vornehme, eventualiter damit diese die Gutachter im Konsens mit dem Beschwerdeführer bestimme (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1 bis 3). In Bezug auf das Beschwerdeverfahren beantragte der Versicherte zusammengefasst, es seien bezüglich der fachlichen und persönlichen Eignung von Dr. Z.___ weitere Abklärungen vorzunehmen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, darüber Auskunft zu erteilen, welche Bemühungen sie unternommen habe, um einen im Wohnkanton ansässigen Gutachter zu beauftragen und inwiefern sie sich mit den Gegenvorschlägen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt habe (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4 und 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten am 22. Juli 2013 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8). Am 24. Oktober 2013 reichte die Beschwerdegegnerin weitere Aktenstücke ein (Urk. 10 und 11/1-2), welche dem Beschwerdeführer am 25. Oktober 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 12).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Bei der angefochtenen Verfügung vom 29. April 2013 (Urk. 2) handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der von ihr angeordneten Begutachtung festhielt. Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst, handelt es sich um eine Zwischenverfügung.
Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) bei Bejahung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) angefochten werden. Bei der Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung fällt gemäss der Rechtsprechung (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, das heisst bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht.

2.    

2.1    Der Versicherungsträger hat gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen durchzuführen. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Abs. 2). Ist zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen nötig, so gibt der Versicherungsträger gemäss Art. 44 ATSG der versicherten Person deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen. Bei fehlendem Konsens im Zusammenhang mit der Einholung der Expertise ist die Anordnung in die Form einer Verfügung zu kleiden (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6).

2.2     Zunächst einzugehen ist auf den Antrag des Beschwerdeführers, anstelle der von der IV-Stelle angeordneten bidisziplinären Begutachtung sei eine polydisziplinäre MEDAS-Begutachtung gemäss Art. 72bis Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vorzunehmen. Der Beschwerdeführer begründete diesen Antrag damit, dass bei den seit der Jugend bestehenden somatischen Beschwerden an Rücken und Hüften zusätzlich eine orthopädische Untersuchung erforderlich sei und die Ausbildung eines Orthopäden umfassender sei und länger daure als diejenige eines Rheumatologen (Urk. 1 S. 4). Um dies zu bekräftigen, reichte der Beschwerdeführer die entsprechenden Weiterbildungsprogramme ein (Urk. 3/3 und 3/4).

2.3    Polydisziplinäre Gutachten, das heisst solche, an denen drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, haben bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) eine Vereinbarung getroffen hat. Gemeint sind die MEDAS im Sinne von Art. 59 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG). Die Vergabe der Aufträge erfolgt gemäss Art. 72bis Abs. 2 IVV nach dem Zufallsprinzip (BGE 139 V 349 E. 2.2). Feste Kriterien zur allgemeingültigen Abgrenzung der Anwendungsfelder der verschiedenen Kategorien von Expertisen existieren nicht. Mono- oder bidisziplinäre Gutachten reichen insbesondere dann aus, wenn die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt und weder weitere interdisziplinäre Bezüge notwendig sind noch ein besonderer arbeitsmedizinischer beziehungsweise eingliederungsbezogener Klärungsbedarf besteht (BGE 139 V 349 E. 3.2).

2.4    Anlässlich der letzten Begutachtung wurden beim Beschwerdeführer folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (rheumatologisch-psychiatrisches Gutachten vom 19. September 2008, Urk. 7/72/29):

- chronisches Lumbovertebralsyndrom (ICD-10: M54) mit/bei

- mehr-etagen-degenerativen Veränderungen, früher dokumentierter Instabilität L2/3

- Therapieresistenz auf sämtliche konservativen Massnahmen, regel-mässige Facetten-Infiltrationen und Radiofrequenzneurolysen mit leichtem vorübergehendem Erfolg

- kombinierte Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen Anteilen (ICD-10: F61.0)

- anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4).

Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurde eine beginnende Coxarthrose beidseits linksbetont (ICD-10: M16) genannt (Urk. 7/72/29).

Am 14. Oktober 2011 gab der Beschwerdeführer an, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert. Beim Gehen hätten die Schmerzen am Rücken, am Hüftgelenk und an den Füssen zugenommen (Urk. 7/76/1).

Das Schmerzzentrum der A.___ gab am 7. Dezember 2011 an, es lägen ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit Fehlform und Fehlhaltung der Wirbelsäule, mit Instabilität L2/3, Diskopathien L3/4, L4/5 und L5/S1 bei einem lumbospondylogenen Syndrom L4/5 und L5/S1 beidseits sowie eine Depression und ein Hüftimpingement beidseits mit beginnender Coxarthrose vor. Die Coxarthrose wurde nun ebenfalls als mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit erachtet (Urk. 7/78/6). Damit erscheint ein Fortschreiten der Coxarthrose als wahrscheinlich, was eine erneute Evaluation der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers erforderlich macht.

Der Operationsaufklärungs-Vollmacht der B.___ vom 3. Dezember 2012 sind die Diagnosen eines Hallux rigidus rechts und einer MTP-I-Arthrodese (Versteifung) zu entnehmen. Dieses Dokument wurde von Dr. med. C.___, Fachärztin für Orthopädie und Traumatologie, unterzeichnet. Für die Fussoperation sowie die der Fussoperation vom 1. Februar 2013 folgende Nachbetreuung war das Zentrum für Orthopädische Chirurgie der B.___ beziehungsweise ebenfalls Dr. C.___ zuständig (Urk. 7/90/1-2, Urk. 7/91, Urk. 7/101/1, Urk. 7/106/2).

Auch in der Vergangenheit befassten sich orthopädische Spezialisten mit der Behandlung des Beschwerdeführers. So berichtete am 8. Juni 2001 Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates und Oberarzt der Orthopädischen E.___, über die Rückenschmerzen, deren Ursachen und Behandlungsmöglichkeiten (Urk. 7/26). Ebenso wurde der Arztbericht vom 25. November 2002 von Ärzten der Orthopädischen E.___ verfasst (Urk. 7/43).

2.5    Bei dieser gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers mit dem Vorhandensein komplexer somatischer Beschwerden kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Fachgebiet der Orthopädie offenkundig nicht betroffen sei. Vielmehr scheinen die somatischen Beschwerden des Beschwerdeführers wie beispielsweise die Arthrose im Schnittbereich von Orthopädie und Rheumatologie zu liegen. Bei mono- und bidisziplinären Gutachten gilt das Zufallsprinzip nicht (BGE 139 V 349 E. 5.4). Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dürfen (BGE 139 V 349 E. 5.4). So wird in den Fällen, in welchen das Zufallsprinzip nicht zur Anwendung gelangt, auch die Obliegenheit der IV-Stelle und der versicherten Person zentral, eine einvernehmliche Gutachterbestellung anzustreben (BGE 139 V 349 E. 4.2, E. 5.2.2.3 und E. 5.4). Ist unklar, ob zwei oder drei Disziplinen betroffen sind, sollte im Zweifel eine MEDAS-Begutachtung durchgeführt werden, bei welcher wegen des Zufallsprinzips ein faireres Verfahren zur Anwendung gelangt. Entsprechend ist ein polydisziplinäres MEDAS-Gutachten im Sinne von Art. 72bis Abs. 1 IVV in Auftrag zu geben, welches nicht nur eine psychiatrische und eine rheumatologische, sondern auch eine orthopädische Abklärung beinhaltet. Da somit als Begutachtungsstelle nach dem Zufallsprinzip eine MEDAS zu bestimmen ist (Abs. 2), erübrigt sich die Behandlung der Einwände gegen die von der IV-Stelle ausgewählten Gutachter und gegen die Vorgehensweise bei deren Bestellung.

3.          Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 29. April 2013 aufgehoben und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese eine MEDAS-Begutachtung im Sinne von Art. 72bis Abs. 1 IVV veranlasse.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 1'700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Stephanie Schwarz

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigWidmer