I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 28. Oktober 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch

Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte

Lutherstrasse 36, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1956 in der Y.___ geborene X.___ ist seit 2004 verwitwet und Mutter von vier erwachsenen Kindern (Urk. 10/5, Urk. 10/9/4). Nach der Einreise in die Schweiz im Jahre 1998 war sie mit Unterbrüchen bis zum 8. Juni 2011 (letzter effektiver Arbeitstag) bei verschiedenen Firmen in Teilzeitpensen als Reinigungsangestellte tätig, zuletzt bei der Z.___ und der A.___ (Urk. 10/9/3, Urk. 10/12, Urk. 34/7). Am 9. Juni 2011 wurde sie an der rechten Schulter operiert (Urk. 10/49).

    Am 23. November 2011 meldete sie sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 10/10). Die IV-Stelle klärte die erwerblichen Verhältnisse ab und verneinte einen Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (Mitteilung vom 21. Februar 2012, Urk. 10/20). Im Rahmen der Abklärung der medizinischen Verhältnisse liess sie die Versicherte am 30. November 2012 vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) orthopädisch/rheumatologisch und psychiatrisch untersuchen (Bericht vom
30. November 2012, Urk. 10/30-31). Gestützt darauf verneinte sie nach durch-geführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 10/40, Urk. 10/50) bei einem Invaliditätsgrad von 20 % einen Anspruch auf eine Invalidenrente, wobei sie die Versicherte als Vollerwerbstätige qualifizierte (Verfügung vom 20. August 2013, Urk. 2).

2.    Dagegen liess die Versicherte am 19. September 2013 Beschwerde (Urk. 1) erheben mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Sache zwecks einer psychiatrischen Begutachtung an die IV-Stelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. In der Vernehmlassung vom 8. November 2013 (Urk. 9) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingaben vom 5. November 2013 sowie vom 20. Januar, 10. und 18. Februar 2014 substantiierte die Versicherte den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 7, Urk. 14-16, Urk. 19-22). Am 5. November 2014 reichte sie einen Arztbericht von Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. September 2014 ein (Urk. 17-18). Die IV-Stelle verzichtete diesbezüglich auf eine Stellungnahme (Urk. 24).

    Auf die einzelnen Ausführungen in den Rechtsschriften und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.2    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3    Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vor-akten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).

1.4    Der Beweiswert von RAD-Berichten nach Art. 49 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) ist mit jenem externer medizinischer Sachverständigengutachten vergleichbar, sofern sie den praxisgemässen Anforderungen an ein ärztliches Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1) genügen und die Arztperson über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügt (BGE 137 V 210 E. 1.2.1). Allerdings kann auf das Ergebnis versicherungsinterner ärztlicher Abklärungen – zu denen die RAD-Berichte gehören – nicht abgestellt werden, wenn auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_197/2014 vom 3. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hinweisen auf BGE 139 V 225 E. 5.2; 135 V 465 E. 4.4 und E. 4.7).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründet die angefochtene Verfügung (Urk. 2) mit der von ihr gestützt auf den RAD-Bericht vom 30. November 2012 ermittelten 100%igen Arbeitsfähigkeit der Versicherten in einer leidensangepassten Tätigkeit seit dem 30. November 2012 und dem daraus im Rahmen eines Einkommensvergleichs resultierenden Invaliditätsgrad von 20 %. Im Weiteren stellt sie sich auf den Standpunkt, die Funktionsstörung der rechten Schulter sei bekannt und anlässlich der RAD-Untersuchung vom 30. November 2012 beurteilt worden. Der neu durchgeführten magnetic resonance imaging (MRI)-Untersuchung und dem Bericht von Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, vom 1. Juni 2013 könnten keine neuen medizinischen Tatsachen entnommen werden.

2.2    Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde (Urk. 1) unter anderem vor, den medizinischen Berichten könne ohne Weiteres entnommen werden, dass die Schmerzproblematik in der rechten Schulter und im Nacken- und Kopfbereich entgegen der Beurteilung der Beschwerdegegnerin auf einem organischen Substrat beruhe, habe doch die Schulter wegen einer Ruptur zwei Mal operiert werden müssen. Auch habe die IV-Stelle Berichte der D.___ sowie einer physiotherapeutischen Behandlung und aktuelle Berichte des behandelnden Schulterorthopäden und des behandelnden Psychiaters nicht berücksichtigt.

3.

3.1    In medizinischer Hinsicht erfolgte bezüglich des in somatischer Hinsicht im Vordergrund stehenden Leidens an der rechten Schulter am 9. Juni 2011 ein operativer Eingriff. Postoperativ diagnostizierte Dr. med. E.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, Klinik F.___, in seinem Bericht vom 21. November 2011 (Urk. 10/26/5) einen Status nach Schulterarthroskopie, Rotatorenmanschettenrekonstruktion, einer Bicepstenotomie und einer Tenodese, einer Acromioplastik und einer Acromioclavicular-Resektion der Schulter rechts am 9. Juni 2011. Aufgrund einer vollständigen Reruptur der Supraspinatussehne erfolgte am 14. Juni 2012 eine Revisionsoperation an der rechten Schulter (Berichte von Dr. E.___ vom 17. Januar und 14. Juni 2012, Urk. 10/26/5). Im Bericht vom 13. Juli 2012 (Urk. 10/27/6) diagnostizierte Dr. E.___ – nebst dem gleichen Status wie in seinem Bericht vom
21. November 2011 - einen Status nach einer Revisionsoperation mit offener Rotatorenmanschettenrekonstruktion, Reacromioplastik und Entnahme von Gewebeproben an der Schulter rechts (14. Juni 2012).

3.2    Die Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des RAD, med. pract. G.___, untersuchte die Beschwerdeführerin am 30. November 2012 (RAD-Bericht vom 30. November 2012, Urk. 10/30). Aufgrund der Untersuchungsbefunde diagnostizierte die Ärztin mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine schmerzhafte Bewegungs- und Belastungseinschränkung der rechten Schulter nach zweimaliger Operation bei einem Impingement. Zur Arbeitsfähigkeit gab sie an, in der bisherigen Tätigkeit als Reinigungskraft bestehe ab dem 30. November 2012 weiterhin eine Arbeitsfähigkeit von 30 %. In einer leidensangepassten Tätigkeit – das heisst einer körperlich leichten wechselbelastenden Tätigkeit ohne regelmässige Hebe- und Tragebelastungen über 10 kg, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne erhöhte Anforderungen an die Kraft und Haltefunktionen der Arme, ohne Überkopfarbeit, ohne Abstützen auf den Armen, ohne Arbeiten in dauerhafter Armvorhalteposition und ohne repetitive Belastung des rechten Schultergelenkes sowie ohne Vibrations- und Schlagbelastungen des Schultergürtels – bestehe ab dem
30. November 2012 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit.

    Psychiatrisch abgeklärt seitens des RAD wurde die Beschwerdeführerin am
30. November 2012 durch dipl. med. H.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 10/31). Gestützt darauf erhob dipl. med. H.___ keine Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit; ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte er ein generalisiertes Schmerzsyndrom, wahrscheinlich im Sinne einer chronischen Schmerzstörung (ICD-10: F45.41) mit ausgeprägter Schmerzausweitung.

3.3    In seinem Bericht vom 5. Februar 2013 (Urk. 10/49/1-2) kam Dr. E.___ zu den gleichen Diagnosen wie im Bericht vom 13. Juli 2012. Zusätzlich diagnostizierte er eine Reruptur der Supraspinatussehne rechts. Weiter führte er aus, das Arthro-MRI zeige eine vollständige Supraspinatussehnenreruptur mit einer Retraktion bis zum Glenoid und einer mässigen Atrophie. Eine erneute Reparatur komme nicht in Frage. Die einzige Therapieoption sei die inverse Schultertotalprothese, was er der Versicherten angesichts der Beschwerden empfohlen habe. Vorgesehen sei der Eingriff am 4. April 2013 im I.___.

3.4    Dr. C.___, Hausarzt der Versicherten seit dem 2. November 2001, führte in seinem Bericht vom 1. Juni 2013 (Urk. 10/49/3-4) unter anderem aus, die von Dr. E.___ in dessen Bericht vom 5. Februar 2013 erneut vorgeschlagene Operation habe die Beschwerdeführerin auf seine Empfehlung hin abgelehnt. In der angestammten Tätigkeit als Reinigungskraft sei sie zu 30 % arbeitsfähig. In einer leidensangepassten Tätigkeit, das heisst einer körperlich leichten Tätigkeit (wie Büroarbeiten, sitzende Tätigkeiten wie Kontrollarbeiten) sei sie maximal zu 50 % arbeitsfähig.

4.

4.1

4.1.1    In somatischer Hinsicht handelt es sich bei der von Dr. E.___ in dessen Bericht vom 5. Februar 2013 aufgrund einer Arthro-MRI festgestellten Reruptur der Supraspinatussehne entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin um einen neuen Befund, was sich auch darin zeigt, dass Dr. E.___ trotz zwei Operationen an der rechten Schulter als Therapiemöglichkeit neu eine (in der Folge nicht durchgeführte) dritte Operation mit einer Schultertotalprothese empfahl. Dieser neue Befund wurde bei der RAD-Untersuchung vom 30. November 2012, bei welcher keine neueren bildgebenden Befunde gewürdigt wurden, nicht berücksichtigt. Es kann offen bleiben, ob der neue Befund im Zeitpunkt der RAD-Untersuchung vom 30. November 2012 bereits vorlag oder erst später eintrat. Denn ungeachtet dessen kann der Stellungnahme der RAD-Ärztin med. pract. G.___ vom 15. August 2013, dass die Reruptur der Supraspinatussehne keine neue medizinische Tatsache darstelle (Urk. 10/52/2), nicht gefolgt werden. Inwieweit sich die neu eingetretene Sehnenruptur und die dadurch bedingten Beschwerden zusätzlich auf die bereits wegen der Schulterbeschwerden eingeschränkte Arbeitsfähigkeit auswirkt, lässt sich nicht beurteilen; immerhin erachtete Dr. C.___ die Beschwerdeführerin im Juni 2013 auch in einer angepassten Tätigkeit nur im Umfang von 50 % arbeitsfähig. Die Sache ist daher in diesem Punkt an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie prüfen lasse, ob und inwieweit sich die Supra-spinatussehnenreruptur zusätzlich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Dabei wird sie auch abzuklären haben, ob der Beschwerdeführerin im Rahmen der Schadenminderungspflicht die von Dr. E.___ empfohlene Totalprothese allenfalls zumutbar ist.

4.1.2    Was die psychischen Beschwerden betrifft genügt der RAD-Bericht vom
30. November 2012 (Urk. 10/31) grundsätzlich den rechtsprechungsgemässen Anforderungen an einen schlüssigen Arztbericht (BGE 125 V 351 E. 3a). Der dagegen erhobene Einwand der Beschwerdeführerin - wonach der sie seit dem Jahr 2002 behandelnde Dr. med. J.___, Facharzt für Neurologie, in seinem Bericht vom 13. Dezember 2011 (Urk. 10/15) gestützt auf eine Langzeitbeobachtung eine ausgeprägte langdauernde Depression bei diversen Belastungen und ungünstigen Lebensumständen diagnostiziert habe, was die RAD-Beurteilung in hohem Masse in Frage stelle (Urk. 1 S. 8 f.) – verkennt, dass wegen der unterschiedlichen Natur von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag Berichte der behandelnden Ärzte aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten praxisgemäss zurückhaltend zu gewichten sind (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dazu kommt, dass Dr. J.___ kein psychiatrischer Facharzt ist. Zudem schloss er vorwiegend aufgrund von psychosozialen und soziokulturellen Umständen auf das Vorliegen einer ausgeprägten Depression (vgl. dazu BGE 127 V 294 E. 5a). Demgegenüber konnte Dr. H.___ bei seiner Untersuchung im November 2012 keine Befunde mehr erheben, die auf eine Depression oder eine andere psychische Krankheit hinwiesen, was sich aus seinen Ausführungen auch für einen Laien nachvollziehbar ergibt (Urk. 10/31). Der Bericht von Dr. J.___ vom 13. Dezember 2011 vermag daher die RAD-Beurteilung nicht in Frage zu stellen, umso weniger als im Zeitpunkt dieses Berichts am 13. Dezember 2011 noch kein Rentenanspruch entstehen konnte (Anmeldung vom
23. November 2011, Urk. 10/10; Art. 29 Abs. 1 IVG). Aus dem Bericht von Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom
24. September 2014, welcher die Versicherte seit dem 2. Dezember 2013 behandelt (Urk. 18), kann diese ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn der Bericht äussert sich nicht zum Zeitraum bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 20. August 2013 (Urk. 2). Der weitere Einwand der Versicherten, wonach sie an der rechten Schulter an organischen (somatischen) Schmerzen leide, was bei der RAD-Beurteilung vom 30. November 2012 nicht berücksichtigt worden sei, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Denn solche organischen Leiden sind bei der Beurteilung in somatischer Hinsicht zu berücksichtigen. Auch durch die übrigen medizinischen Akten wird der psychiatrische RAD-Bericht vom 30. November 2012 nicht ernsthaft in Frage gestellt. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitsfähigkeit der Versicherten in psychischer Hinsicht nicht eingeschränkt war.

4.2    Nach dem Gesagten ist die Sache zur Prüfung der somatischen Aspekte an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dabei wird sie in Berücksichtigung, dass ein allfälliger Rentenanspruch aufgrund der Anmeldung vom 23. November 2011 (Urk. 10/10) und der Eröffnung der Wartezeit im Juni 2011 im Mai 2012 entstehen konnte (Art. 28 Abs. 1 lit. b und Art. 29 Abs. 1 IVG) und die Beschwerdeführerin im Juni 2012 nochmals operiert werden musste, was nach Ansicht von RAD-Ärztin Dr. G.___ vom 14. September 2012 (Urk. 10/38/4) sicher für drei Monate eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bewirkte, auch zu prüfen haben, ob allenfalls ein Anspruch auf eine befristete Rente entstand. Ebenso wird sie die zumutbaren Therapiemöglichkeiten im Zusammenhang mit den Leiden an der rechten Schultern zu prüfen haben sowie ob, in welchem Zeitraum und in welchem Umfang die Versicherte ihre Arbeitsfähigkeit bei Wahrnehmung dieser Therapien voraussichtlich wird steigern können. Hernach wird die Beschwerdegegnerin über den allfälligen Rentenanspruch neu zu verfügen haben.

    In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.

5.1    Ausgangsgemäss gehen die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- zulasten der IV-Stelle (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

5.2    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal-tung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. E. 5 mit Hinweisen). Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen. Damit sind die Anträge auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 20. August 2013 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen ergänzende Abklärungen treffe und hernach über den Rentenanspruch neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Christine Fleisch

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,  zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigFraefel