II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Sager

Gerichtsschreiberin Fonti

Urteil vom 17. Februar 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1966, meldete sich am 15. Mai 2012 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an (Urk. 6/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zog Akten des Unfallversicherers (Urk. 6/6, Urk. 6/24, Urk. 6/54) sowie der Staatsanwaltschaft See/Oberland (Urk. 6/28-38) bei, führte mit dem Versicherten Abklärungsgespräche zur beruflichen Situation durch (Urk. 6/8-9) und holte einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 6/10), Arztberichte (Urk. 6/11, Urk. 6/13) sowie einen Arbeitgeberbericht (Urk. 6/12) ein. Am 15. August 2013 teilte die IVStelle dem Versicherten mit, es sei eine medizinische Abklärung notwendig und Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Neurologie, werde als Gutachter beauftragt (Urk. 6/64). Mit Schreiben vom 26. August 2013 führte der Versicherte aus, er sei mit der Begutachtung durch Dr. Y.___ nicht einverstanden, da er bereits zwei Mal durch diesen begutachtet worden sei. Er schlage Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Neurologie, als Gutachter vor (Urk. 6/67). Mit Schreiben vom 13. September 2013 schlug die IV-Stelle dem Versicherten Prof. Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Neurologie sowie Physikalische Medizin und Rehabilitation, Klinik B.___, als Gutachter vor (Urk. 6/69). Nachdem der Versicherte dagegen mit Schreiben vom 24. September 2013 opponiert hatte (Urk. 6/70), hielt die IV-Stelle mit Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2013 an der Begutachtung durch Prof. Dr. A.___ fest (Urk. 6/71 =Urk. 2).

2.    Gegen die Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2013 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. November 2013 Beschwerde und beantragte, die IV-Stelle sei anzuweisen, eine Begutachtung bei Dr. Z.___ durchzuführen. Eventuell sei die Sache zwecks Anordnung einer einvernehmlichen Begutachterbestellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte der Versicherte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 13. Dezember 2013 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Dezember 2013 (Urk. 7) zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung vom 14. Oktober 2013 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung des Beschwerdeführers durch Prof. Dr. A.___, Klinik B.___, gemäss ihrem Schreiben vom 13. September 2013 (Urk. 6/69) festgehalten hat. Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.

1.2    Als Folge der vom Bundesgericht in BGE 137 V 210 aufgestellten Forderungen setzte der Bundesrat den neuen Artikel 72bis der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) auf den 1. März 2012 in Kraft. Demzufolge haben polydisziplinäre medizinische Gutachten, das heisst medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt sind (vgl. Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung, KSVI, Stand 1. Februar 2013, Rz 2075), ausschliesslich bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) eine Vereinbarung getroffen hat (Abs. 1). Die Vergabe dieser Aufträge muss nach dem Zufallsprinzip erfolgen (Abs. 2). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter; BGE 137 V 210 E. 3.1.1).

    Ebenfalls auf den 1. März 2012 hin wurde das Verfahren der durch die IV-Stelle vorzunehmenden Anordnung von Begutachtungen unter den Randziffern 2080 ff. im KSVI neu geregelt.

1.3    Der vom BSV vorgesehene Verfahrensablauf gemäss KSVI ist einmal in einer tabellarischen Übersicht (Rz 2080) und daneben beschreibend (Rz 2081-2089) festgehalten. Demnach soll das Verfahren zur Anordnung eines polydisziplinären Gutachtes grundsätzlich in zwei Phasen ablaufen, die jeweils mit einer (anfechtbaren) Zwischenverfügung abgeschlossen werden. Da die Gutachtensvergabe über die Suisse-MED@P-Plattform für die Anordnung eines mono- oder bidisziplinären Gutachtens nicht zwingend vorgeschrieben ist, ist hier kein zweistufiges Verfahren und somit lediglich eine Zwischenverfügung vorgesehen.

1.4    Vorliegend ordnete die IV-Stelle ein monodisziplinäres Gutachten an. Die anfechtbare Zwischenverfügung umfasst gemäss KSVI vier Punkte:

- Entscheid der IV-Stelle darüber, dass eine monodisziplinäre Begutachtung notwendig ist,

- Festlegung der Fachdisziplinen,

- die Namen und Facharzttitel der für die Begutachtung vorgesehenen Personen,

- Fragekatalog.

    Kommt also die IV-Stelle zum Schluss, dass eine monodisziplinäre Begutachtung notwendig ist, so teilt sie dies, zusammen mit der vorgesehenen Fachdisziplin, dem vorgeschlagenen Gutachter und dem vorgesehenen Fragekatalog der versicherten Person im Rahmen einer Mitteilung ohne Rechtsmittelbelehrung mit (KSVI Rz 2081 f.). Für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung an sich, die vorgesehenen Fachdisziplinen sowie gegen die Gutachter und für das Einreichen von Zusatzfragen wird der versicherten Person eine Frist von 10 Tagen angesetzt (KSVI Rz 2082 f.). Bringt die versicherte Person Einwände vor und wird den Forderungen nicht oder nur teilweise entsprochen, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie begründet, weshalb den Einwänden nicht (vollumfänglich) Rechnung getragen wurde. Gleichzeitig hält sie fest, dass eine Begutachtung stattzufinden hat, nennt die Fachdisziplin und hält den Namen des Gutachters fest (KSVI Rz 2083.1 und 2080).

1.5    Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.2.4 unter Verweis auf KSVI Rz. 2081.1, 2082.1, 2083, 2083.1).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Zwischenverfügung davon aus, es liege kein schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen Prof. Dr. A.___ vor, welcher den Anschein der Befangenheit oder der Voreingenommenheit zu begründen vermöge (Urk. 2 S. 2). Daran hielt sie mit ihrer Beschwerdeantwort fest und führte ergänzend aus, es sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Anordnung einer monodisziplinären Begutachtung ein konsensorientiertes Verhalten angezeigt, wenn ein zulässiger Einwand formeller oder materieller Natur im Raum stehe. Vorliegend habe der Beschwerdeführer jedoch auch in der Beschwerdeschrift keine Ausstands- oder Befangenheitsgründe gegen Prof. Dr. A.___ vorgebracht. Somit sei an der vorgesehenen Abklärung durch diesen festzuhalten. Was den Vorwurf betrifft, die Einigungsbemühungen durch die Beschwerdegegnerin seien nie ernsthaft gewesen, sei dazu Folgendes festzuhalten: Der Beschwerdeführer habe auf seinem Gutachtervorschlag beharrt, ohne dies näher zu begründen oder gegen Prof. Dr. A.___ triftige Einwendungen vorzubringen. Dürfte ein Versicherter grundlos Gutachter ablehnen und eine Gutachterstelle könnte nur noch mit dessen Einverständnis bezeichnet werden, käme dies einem Vetorecht der versicherten Person gleich, was zu einer ergebnisorientierten Auswahl der Gutachterstelle führen könne. Indem sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf seinen Vorschlag fokussiert habe, habe dieser somit ein ernsthaftes Einigungsverfahren verhindert (Urk. 5 S. 1 f. Ziff. 2).

2.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt (Urk. 1), Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) mache es erforderlich, dass die Beschwerdegegnerin sachliche Gründe vorzubringen habe, die für einen spezifischen Gutachter sprächen (S. 5 Ziff. 21). Sodann habe die Beschwerdegegnerin durchaus zu erkennen gegeben, dass sie an einer Einigung betreffend Begutachtung durch Dr. Z.___ interessiert sei. Ihre Begründung, Dr. Z.___ habe derzeit keine Ressourcen und führe keine monodisziplinären Begutachtungen durch, habe durch den Beschwerdeführer widerlegt werden können. Nachdem nun dieser sachliche Grund aus dem Weg geräumt sei, versteife sich die Beschwerdegegnerin darauf, dass sachliche Ausstands- und Ablehnungsgründe vorzubringen seien. An der fachlichen Kompetenz und Eignung habe die Beschwerdegegnerin jedoch nie Zweifel geäussert, weshalb es nicht ersichtlich sei, dass die höhere Akzeptanz, wie sie seitens des Bundesgerichts durch einvernehmliche Gutachterbestellung angestrebt werde, in dieser Angelegenheit nicht greifen solle (Ziff. 22). Das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei widersprüchlich (Ziff. 23).

2.3    Streitig ist die Anordnung einer Begutachtung durch Prof. Dr. A.___, wobei die Notwendigkeit einer monodisziplinären Abklärung an sich nicht in Frage steht. Gerügt wird das Fehlen von ernsthaften Einigungsbemühungen seitens der Beschwerdegegnerin.

3.    

3.1    Das Verfahren zur Anordnung einer monodisziplinären Begutachtung wurde von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Aktenlage korrekt durchgeführt:

    Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer am 15. August 2013 mit, es sei eine neurologische Begutachtung notwendig, gab ihm den Namen des zur Begutachtung vorgesehenen Gutachters (Dr. Y.___) bekannt, legte den Fragekatalog bei und wies ihn auf die Möglichkeit hin, innert einer Frist von 10 Tagen Zusatzfragen stellen zu können (vgl. Urk. 6/63-64).

    Zu dieser Mitteilung nahm der Beschwerdeführer am 26. August 2013 schriftlich Stellung und führte aus, er sei mit einer Begutachtung durch Dr. Y.___ nicht einverstanden, da ihn dieser bereits zwei Mal begutachtet habe und es nicht angebracht sei, ihn ein drittes Mal mit einer Begutachtung zu beauftragen. Er schlage Dr. Z.___ als Gutachter vor. Dieser sei ein langjähriger Gutachter, der auch für die Beschwerdegegnerin tätig sei, weshalb von einem für die Beschwerdegegnerin akzeptablen Vorschlag auszugehen sei (Urk. 6/67).

    Mit Schreiben vom 13. September 2013 führte die Beschwerdegegnerin aus, Dr. Z.___ mache für die IV-Stelle Zürich nur bidisziplinäre Gutachten und sei auch so bei ihnen registriert mit einem begrenzten Kontingent. Daher könne dieses monodisziplinäre Gutachten nicht bei ihm in Auftrag gegeben werden. Zur einvernehmlichen Lösung werde daher Prof. Dr. A.___, Klinik B.___, vorgeschlagen (Urk. 6/69). Daraufhin gelangte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. September 2013 wiederum an die Beschwerdegegnerin und führte aus, er habe telefonisch bei Dr. Z.___ in Erfahrung bringen können, dass dieser sehr wohl monodisziplinäre Begutachtungen vornehme und er auch noch zusätzliche Ressourcen habe. Dementsprechend sei davon auszugehen, dass nun mit dieser Mitteilung einer Begutachtung bei Dr. Z.___ nichts mehr im Wege stehe, weshalb die Beschwerdegegnerin darum gebeten werde, diese in die Wege zu leiten (Urk. 6/70).

    In der Folge hielt die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung durch Prof. Dr. A.___ fest und teilte dies dem Beschwerdeführer mit der angefochtenen Zwischenverfügung unter nochmaliger Nennung der Notwendigkeit eines monodisziplinären Gutachtens, des Gutachters und der Fachdisziplin mit (Urk. 2).

    Damit erfolgte die Vergabe des Auftrags zur Begutachtung des Beschwerdeführers in Umsetzung der gesetzlichen Bestimmungen und in Nachachtung des im KSVI beschriebenen Verfahrens, weshalb das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden ist.

3.2    Der Beschwerdeführer bemängelt die fehlende konsensuale Festlegung der Gutachterstelle (vgl. E. 2.2).

    Soweit er insbesondere die Ansicht vertritt, die Beschwerdegegnerin habe betreffend Auswahl der Gutachterstelle eine Einigung zu erzielen und aufgrund der Waffengleichheit gemäss Art. 6 EMRK Gründe anzugeben, weshalb ein Gutachten bei dem von ihr vorgeschlagenen Gutachter Prof. Dr. A.___ einzuholen sei und nicht beim vom Beschwerdeführer genannten Gutachter, verkennt er die klare bundesgerichtliche Rechtsprechung: Das Bundesgericht führte zwar aus, dass mehr als bisher das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen sei, um einerseits vermeidbare Verfahrenserweiterungen abzuwenden und andererseits, um die Akzeptanz der Beweisergebnisse durch die betroffene versicherte Person zu erhöhen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6). Auch wird in BGE 138 V 271 E. 1.1 bemerkt, es sei im Interesse der IV-Stelle wie auch der versicherten Person, Verfahrenserweiterungen zu vermeiden, indem sie sich um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühten. Ein eigentlicher Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Einigung insbesondere in Bezug auf die Gutachterstelle besteht (auch unter dem seit 1. März 2012 geltenden Regime) jedoch nicht. Das Bundesgerichts seinerseits bezeichnete das Bemühen um eine vorgängige Einigung lediglich als Obliegenheit (BGE 138 V 271 E. 3).

    Damit ist nach dem Gesagten auch dem Eventualantrag, die Sache sei zur einvernehmlichen Gutachterbestellung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, nicht zu folgen. Das Bundesgericht hat indessen festgehalten, dass bei mangelndem Konsens über die Gutachtensstelle nicht mehr wie bisher bloss eine Mitteilung an die versicherte Person erlassen werden könne, sondern eine anfechtbare Zwischenverfügung zu ergehen habe. Eine solche hat die Beschwerdegegnerin mit der vorliegend angefochtenen Verfügung (vgl. Urk. 2) erlassen, und der Beschwerdeführer hat damit die Gelegenheit, die Gründe, welche seiner Ansicht nach gegen eine Begutachtung durch den von der Beschwerdegegnerin vorgesehenen Gutachter sprechen, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens überprüfen zu lassen.

3.3    Der Beschwerdeführer brachte vorliegend keine formellen oder materiellen Einwendungen gegen den von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gutachter vor. So machte er weder Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegen Prof. Dr. A.___ geltend, noch stellte er dessen fachliche Qualifikation zur Erstellung eines neurologischen Gutachtens in Frage. Vielmehr beharrte er auf dem vorgebrachten Gegenvorschlag, das Gutachten bei Dr. Z.___ in Auftrag zu geben.

    Soweit der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerdeschrift keinerlei formelle oder materielle Einwendungen gegen den von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gutachter vorbrachte, liegt seitens des Beschwerdeführers grundsätzlich kein konsensorientiertes Vorgehen vor, weshalb sich weitergehende Ausführungen zur Frage der Einigungsbestrebungen erübrigen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 E. 2.3 mit Hinweis).

    Es bleibt aber abschliessend zu bemerken, dass der erste von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene Gutachter (Dr. Y.___) bereits aufgrund der vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers gewechselt wurde und die Beschwerdegegnerin neu Prof. Dr. A.___ vorschlug. Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht vorgeworfen werden, nicht um eine Einigung und damit verbunden um eine höhere Akzeptanz des einzuholenden Gutachtens bemüht gewesen zu sein. Ebenso ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdegegnerin ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen wäre. Zudem ist der Ansicht der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass es einem Vetorecht der versicherten Person gleichkommen würde, dürfte ein Versicherter grundlos Gutachter ablehnen und die Verwaltung solche nur noch mit dessen Einverständnis bezeichnen (vgl. E. 2.1). Auch bezweckt das mit BGE 137 V 210 neu eingeführte Verfahren zur Gutachtensanordnung nicht, dass es - wie der Beschwerdeführer annimmt - primär Sache der IV-Stellen ist, die von ihnen vorgeschlagenen Gutachter zu rechtfertigen und Gründe vorzubringen, welche für eine Auftragsvergabe an diese sprechen. Mit BGE 137 V 210 wurden jedoch die Partizipationsrechte der versicherten Personen ausgebaut und den Versicherten insbesondere die Möglichkeit eingeräumt, zu den vorgeschlagenen Gutachtern Stellung zu nehmen sowie formelle und materielle Einwendungen vorbringen zu können. Davon machte der Beschwerdeführer vorliegend, wie dargelegt, keinen Gebrauch.

3.4    Da gegen Prof. Dr. A.___ weder Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorgebracht wurden und solche gestützt auf die Aktenlage nicht ersichtlich sind, ist die Zwischenverfügung vom 14. Oktober 2013 nicht zu beanstanden.

    Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1    Der Beschwerdeführer beantragte die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung (Urk. 1 S. 2 oben).

4.2    Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich daher als gegenstandslos.

4.3    Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).

    Vorliegend brachte der Beschwerdeführer keine zulässigen formellen oder materiellen Einwendungen gegen den von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gutachter vor, sondern machte einzig geltend, es habe kein rechtsgenügliches Einigungsverfahren stattgefunden. In ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht kein Anspruch auf ein Einigungsverfahren (vgl. E. 3.2). Zudem fehlt es bereits an einem konsensorientierten Vorgehen des Beschwerdeführers (vgl. E. 3.3).

    Damit erweist sich die Eingabe des Beschwerdeführers als aussichtslos, so dass zum Vornherein kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht.

Das Gericht beschliesst:

    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.

und erkennt sodann:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannFonti