II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Lienhard

Urteil vom 25. April 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Ronald Jenal

Jenal Strebel Wolfensperger, Rechtsanwälte

Brunnenstrasse 2, Postfach, 8610 Uster

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.%2 X.___, geboren 1953, meldete sich am 21. Oktober 2004 wegen Knieproblemen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung auf eine neue Tätigkeit und Rente) an (Urk. 5/4 Ziff. 7.2 und Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte nach Durchführung medizinischer und erwerblicher Abklärungen mit Verfügung vom 20. Juli 2005 einen Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen (Urk. 5/23) und mit Verfügung vom 21. Juli 2005 einen solchen auf eine Rente (Urk. 5/22). Diese Verfügungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.

2.%2 Am 3. Januar 2006 machte der Versicherte eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Urk. 5/28). Die IV-Stelle verneinte mit Verfügung vom 9. Januar 2007 erneut einen Rentenanspruch des Versicherten (Urk. 5/63). Die dagegen am 8. Februar 2007 erhobene Beschwerde (Urk. 5/71/3-16) wurde vom hiesigen Gericht am 14. Mai 2007 in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur erneuten Abklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde (Prozess-Nr. IV.2007.00225; Urk. 5/72).

3.%2 Nach Durchführung entsprechender Abklärungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 26. November 2008 erneut einen Rentenanspruch des Versicherten (Urk. 5/103). Die dagegen am 13. Januar 2009 erhobene Beschwerde (Urk. 5/107/3-17) wurde vom hiesigen Gericht am 27. Juli 2009 in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur erneuten Abklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde (Prozess-Nr. IV.2009.00033; Urk. 5/109).

4.%2 Die IV-Stelle holte daraufhin Arztberichte (Urk. 5/124; Urk. 5/126/2-3; Urk. 5/128/1-9; Urk. 5/133) ein und veranlasste eine Begutachtung des Versicherten an der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Y.___, deren Gutachten am 2. Dezember 2011 erstattet wurde (Urk. 5/143). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Urk. 5/153-157) wurden eine Stellungnahme der MEDAS (Urk. 5/159) sowie weitere Arztberichte (Urk. 5/169-170) eingeholt und eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) veranlasst (Bericht vom 7. Mai 2013; Urk. 5/175).

Mit Verfügung vom 5. November 2013 (Urk. 5/182 = Urk. 2) verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch des Versicherten.

2.    Gegen die Verfügung vom 5. November 2013 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 5. Dezember 2013 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zusprache einer Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 56 % für die Zeit vom 15. Oktober 2003 bis 30. September 2008 und mindestens 72 % ab 1. Oktober 2008 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 4), was dem Beschwerdeführer am 29. Januar 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 6).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3    Gemäss § 26 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist nach einer Rückweisung dem neuen Entscheid jene rechtliche Beurteilung zu Grunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet wurde.

2.    

2.1    Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers.

2.2    Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf ihre Abklärungen davon aus, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Dachdecker und Spengler seit Oktober 2003 nicht mehr, jedoch eine angepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei. Ab 1. Oktober 2008 sei eine angepasste Tätigkeit noch zu 80 % zumutbar. Auch die EFL habe eine ganztägige Arbeitsfähigkeit mit vermehrten Pausen im Umfang von etwa zweieinhalb Stunden pro Tag ergeben. Der Einkommensvergleich sei korrekt. Berufliche Wiedereingliederungsmassnahmen habe der Beschwerdeführer immer abgelehnt (Urk. 2 S. 2 ff.).

2.3    Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, dass auf das MEDAS-Gutachten nicht abgestellt werden könne. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die 80%ige Restarbeitsfähigkeit begründet werde, und es seien anlässlich der Begutachtung keine Belastungstests vorgenommen worden. Die Berichte der behandelnden Ärzte seien nicht berücksichtigt worden. Es sei davon auszugehen, dass er bereits ab 15. Oktober 2003 mindestens zu 35 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei. Die EFL habe sodann schwere Beeinträchtigungen gezeigt. Es seien auch nach Einschätzung des behandelnden Chirurgen einzig noch wechselbelastende Tätigkeiten im Umfang von drei bis vier Stunden pro Tag zumutbar, wobei weitere näher beschriebene Einschränkungen zu beachten seien (Urk. 1 S. 5 ff.). Weiter sei der Einkommensvergleich nicht korrekt erfolgt (S. 11 ff.).

3.

3.1    Da die dem Rückweisungsurteil vom 27. Juli 2009 zugrunde liegenden Arztberichte als nicht genügend aussagekräftig beurteilt wurden (vgl. E. 5 und 6 im Prozess Nr. IV.2009.00033; Urk. 5/109), ist darauf nicht weiter einzugehen. Es ist somit anhand der im Nachgang zu diesem Urteil ergangenen Berichte zu prüfen, wie es sich mit der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und seinem Invaliditätsgrad verhält.

3.2    Dr. med. Z.___, Orthopädische Chirurgie FMH, stellte mit Bericht vom 18. März 2010 (Urk. 5/124) folgende Diagnosen (S. 1):

- mediale Gonarthrosen Knie links mit Status nach Kniegelenksarthroskopie links

- Pridiebohrungen am medialen Tibiaplateau am 25. Oktober 2007

- medialbetonte Gonarthrose rechts mit grosser Knochenzyste im medialen Tibiaplateau bei Status nach Kniegelenksarthroskopie und Teilmeniskektomie

- Status nach Hüft-Teilprothese rechts am 4. September 2009 bei Femurkopfnekrose rechts

- Status nach Diskektomie und lumbaler Diskushernie vor 25 Jahren

- Status nach Dekompressionsoperation einer lumbalen Spinalkanalstenose 2007

Bereits bei der ersten Konsultation im September 2007 habe eine erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bei beidseitig beginnender Varusgonarthrose bestanden. Das Heben und Tragen von Lasten sei damals kaum mehr möglich gewesen. Durch die Eingriffe an Knie und Hüfte habe, mindestens was die Hüfte betreffe, eine deutliche Schmerzreduktion, jedoch kaum eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit im Vergleich zu der Situation vor September 2007 erreicht werden können. Auch nach der für den 24. März 2010 geplanten Implantation einer Kniehemiprothese links werde die Arbeitsfähigkeit deutlich eingeschränkt bleiben. Heben und Tragen von schweren Lasten werde auch nach abgeschlossener Rehabilitation nicht mehr möglich sein. In einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit sei mit einer Arbeitsunfähigkeit von rund 40 % in der Tätigkeit als Wirt zu rechnen; dies sei jedoch erst etwa ein halbes Jahr nach der Operation verlässlich beurteilbar. Wie stark die Arbeitsfähigkeit durch das Rückenleiden eingeschränkt sei, könne Dr. Z.___ nicht beurteilen (S. 2).

3.3    Dr. med. A.___, Oberarzt Klinik für Urologie, B.___, diagnostizierte mit Bericht vom 1. November 2010 (Urk. 5/133) ein Prostatakarzinom und einen Status nach laparoskopischer Prostatektomie vom 27. September 2010. Die bisherige Tätigkeit sei aus medizinscher Sicht noch zu 100 % zumutbar, wobei vermutlich eine eingeschränkte Tragefähigkeit bestehe.

3.4    Die Gutachterin und die Gutachter der MEDAS Y.___ stellten in ihrem nach Berücksichtigung der Akten, Erhebung der Anamnese und der Befunde und Durchführung einer internistischen, rheumatologischen und psychiatrischen Untersuchung am 2. Dezember 2011 erstatteten Gutachten (Urk. 5/143) folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 34 f.):

- chronisches persistierendes Lumbovertebralsyndrom mit begleitend radikulärem intermittierendem Reizsyndrom L3 und L4 rechts sowie möglichem intermittierendem sensomotorischem Ausfallsyndrom L5 und S1 linksbetont mit und bei

- Zustand nach Bandscheibenhernienoperation L5/S1 1978

- Zustand nach Dekompression bei fortgeschrittener Spinalstenose 2007

- residual weiterhin bestehende degenerative Veränderungen der Wirbelsäule mit radiologisch beschreibbarer foraminaler Einengung der LWS

- konventionell-radiologisch osteopenisches Achsenskelett, allerdings ohne Nachweis prävalenter Wirbelkörperfrakturen oder osteoporotischer Wirbelkörperdeformitäten

- Wirbelsäulenfehlform (grossbogig thorakal linkskonvexe Skoliose, kurzstreckig thorakolumbale rechtskonvexe Skoliose)

- intermittierend aktivierende belastungsgetriggerte Gonarthrose rechts

- aktuell wenig aktiv

- deutliche Witterungsfühligkeit

- Zustand nach Knieprothesenversorgung links vom 24. März 2010

- Zustand nach arthroskopischer Meniskektomie rechts vor Jahren

- intermittierend belastungsgetriggerte aktive Coxarthrose links mit Witterungsfühligkeit

- aktuell wenig aktiv

- bei Zustand nach Hüftgelenksprothese rechts nach Femurkopfnekrose September 2009

- rezidivierendes zervikovertebrales Syndrom bei fortgeschrittenen degenerativen Segmentkaskaden vor allem der mittleren Halswirbelsäule (HWS)

- Zustand nach Fahrradsturz 2008

- merkliche Witterungsfühligkeit

- aktuell wenig aktiv

- aus rheumatologischer Sicht keine klinischen Hinweise für radikuläre Reizproblematik oder myelopathische Störung

- kein Nachweis posttraumatischer Läsionen

Die folgenden Diagnosen hätten keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 35):

- laut Akten: Zustand nach Prostatektomie am 27. September 2010 bei Prostatakarzinom

- in der rheumatologischen Expertise keine Hinweise für Problematik oder Störungen im Zusammenhang mit dieser Diagnose

- unbehandelte arterielle Hypertonie

- Diabetes mellitus mit zurzeit leichtgradig erhöhten Werten

- Nikotinabusus

- regelmässiger Alkoholkonsum

Der Beschwerdeführer schildere ein Rückenschmerzproblem, welches konklusiv einem lumbovertebralen Syndrom zugeordnet werden könne. Die Kreuzschmerzen seien einem organischen Korrelat zuzuordnen, und auch die Ausstrahlungen könnten als pseudoradikulär interpretiert werden. Gleichzeitig fänden sich Hinweise für begleitende radikuläre Störungen. Die ossären foraminalen Einengungen der Wurzelkanalregion könnten sich bei der axialen Belastung im Alltag und bei bestimmten Bewegungen entsprechend akzentuiert auswirken. Die subjektive Einschätzung der erfolgreichen prothetischen Versorgung der Hüfte und des Knies könne objektiv gestützt werden; aus versicherungsmedizinischer Sicht würden diese Gelenke keine Bedeutung erlangen. Die jeweiligen Gegenseiten seien degenerativ verändert im Sinne von beginnenden Arthrosen. Wenn auch die klinische Untersuchung heute keine wesentlichen Reizzustände oder Einschränkungen zeige, so sei es doch nachvollziehbar, dass belastungs- und tätigkeitsbedingt wie auch witterungsabhängig Beschwerden auftreten könnten (S. 37 f.).

Die zervikale Situation decke sich ebenfalls gut mit der subjektiven Einschätzung des Beschwerdeführers. Tätigkeits- und belastungsabhängig sowie nachvollziehbar witterungsfühlig bestehe ein rezidivierend aktives zervikovertebrales Syndrom, wenn auch diesem angesichts der Rückenbeschwerden zumindest aktuell keine vordergründige Bedeutung zukomme. Insgesamt habe der Beschwerdeführer in der rheumatologischen Expertise uneingeschränkt eine adäquate Compliance gezeigt (S. 38).

Für die ehemalige Tätigkeit als Eisenleger, Dachdecker und Spengler sei der Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht nicht mehr arbeitsfähig. Für eine Tätigkeit als Gastronom und Wirt sei er zu mindestens 80 % arbeitsfähig. Dabei würde keine Einschränkung des zeitlichen Pensums gelten; eine Arbeit sei an fünf Tagen zu je acht Stunden möglich. Allenfalls müsste eine maximal 20%ige Einschränkung der Leistungsfähigkeit zugestanden werden, bedingt durch einen vermehrten Pausenbedarf mit Kurzpausen zur Ermöglichung von Lockerungsübungen und aufgrund der Einhaltung der rückenergonomischen Verhaltensdisziplin, was sich vielleicht auf das Bewegen von Stückgut im Betrieb auswirken könne (S. 38). Für geeignete Verweistätigkeiten sei der Beschwerdeführer ebenfalls zu 80 % arbeitsfähig, wobei auch hier keine Einschränkung des zeitlichen Pensums bestehe, sondern analog eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit. Dabei müsste folgendes berücksichtigt werden: Individuelle Wahl von Wechselpositionen, Vermeidung von repetitiven Torsions- und Schwenkbewegungen mit dem Oberkörper sowie monoton vorgebeugte, kniende oder kauernde Tätigkeiten, Überkopftätigkeiten höchstens eine halbe Stunde am Stück und höchstens zweimal im Halbtag, Heben und Tragen von Lasten bis Lendenhöhe und in Brusthöhe maximal 20 kg, Gehen im ebenen Gelände bis zu einer Stunde, eher nicht in unebenem Gelände, Tätigkeiten mit den oberen Extremitäten uneingeschränkt leicht und vorübergehend mittelschwer zumutbar, untere Extremitäten überwiegend leicht und nur kurzfristig mittelschwer zumutbar, Sitzen bei Voraussetzung der Wechselbelastung ohne spezielle Limiten möglich, Stehen am Ort unter der gleichen Voraussetzung maximal eine halbe Stunde am Stück (S. 39).

Aus psychiatrischer Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aus internistischer Sicht sei die angepasste Arbeitsfähigkeit noch nicht eingeschränkt, aber es liege ein signifikant erhöhtes Risiko für kardio- und zerebrovaskuläre Erkrankungen vor (S. 40).

Eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von 20 % und mehr bestehe seit dem 15. Oktober 2003 (S. 42 Ziff. 3.6). Die angestammte Tätigkeit sei seit demselben Zeitpunkt nicht mehr zumutbar. Eine Arbeitsunfähigkeit für die aktuelle Tätigkeit als Wirt und Gastronom sowie für angepasste Verweistätigkeiten habe sich wie folgt entwickelt (S. 42 Ziff. 3.7):

- 0 % vom 15. Oktober bis 17. November 2003

- 100 % vom 18. November bis 31. Dezember 2003 (Arthroskopie linkes Knie)

- 0 % vom 1. Januar 2004 bis 13. Februar 2007

- 100 % vom 14. Februar bis 31. Mai 2007 (Dekompression Spinalstenose L2-S1)

- 0 % vom 1. Juni bis 24. Oktober 2007

- 100 % vom 25. Oktober bis 15. Dezember 2007 (Arthroskopie linkes Knie)

- 0 % vom 16. Dezember bis etwa 25. Mai 2008

- 100 % von etwa 26. Mai bis 30. Juni 2008 (Sturz mit dem Velo)

- 0 % vom 1. Juli bis 30. September 2008

- 20 % vom 1. Oktober 2008 bis 3. September 2009 (Diagnose einer Hüftkopfnekrose)

- 100 % vom 4. September bis 31. Dezember 2009 (Implantation einer Hüft-Teilprothese rechts)

- 20 % vom 1. Januar bis 22. März 2010

- 100 % vom 23. März bis 30. Juni 2010 (Implantation einer Hemiprothese Knie links und Auffüllen eines Enochondroms am Tibiakopf rechts)

- 20 % vom 1. bis 27. Juli 2010

- 100 % vom 28. Juli bis 15. August 2010 (Operation eines radio-palmaren Handgelenksganglion rechts)

- 100 % vom 26. September bis 30. November 2010 (Prostatektomie)

- 20 % vom 1. Dezember 2010 bis aktuell

3.5    Mit Stellungnahme vom 18. Juli 2012 (Urk. 5/159) führten die Fachleute der MEDAS Y.___ aus, es sei bei der Begutachtung bewusst auf die Durchführung einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) verzichtet worden, da sich der Beschwerdeführer über die ganze Begutachtungszeit in keiner Weise compliant gezeigt habe. So sei er zum ersten Termin nicht erschienen und habe später während der Anamneseerhebung kaum Auskunft gegeben und viele Antworten verweigert und sich mürrisch und abweisend gezeigt. Durch diese negative Haltung und die Forderung nach einer ganzen Rente sei zu erwarten gewesen, dass auch eine EFL nicht mit guter Compliance durchgeführt werden könne und diese somit nicht verwertbar wäre. Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit sei deshalb medizinisch-theoretisch erfolgt. Die Durchführung einer EFL hätte am Endresultat nichts geändert.

3.6    Die Ärzte des B.___, Departement Chirurgie, berichteten am 7. November 2012 (Urk. 5/169) über eine am 20. September 2012 durchgeführte Operation an der Wirbelsäule und stellten folgende Diagnosen:

- residuelle Fuss-/Grosszehenheberparese links bei

- Status nach mikrochirurgischer Fenestration LWK 3/4 und LWK 4/5, Sequesterektomie LWK 4/5 und Mikrodiskektomie am 20. September 2012 bei Rezidivdiskusprolaps LWK 4/5 links und Reststenose LWK 3/4 mit akuter Fussheberplegie links

- Status nach Spinalkanalstenosen-Dekompression LWK 2 bis SWK1 (2007)

- Status nach Diskushernienoperation unklarer Höhe (1978)

Trotz intensivierter Physiotherapie habe sich leider keine Verbesserung der Kraft der linken Fussheber eingestellt. Es sei eine Fussschiene angepasst worden. Beinschmerzen seien nicht vorhanden; die Rückenschmerzen seien entsprechend den vergangenen Jahren. Die fussbedingte Einschränkung erlaube weder das Besteigen von Gerüsten oder Leitern noch Arbeiten in unwegsamem Gelände. Aufgrund der mehrfachen Rückenoperationen seien zudem am Arbeitsplatz das Heben schwerer Lasten und das Arbeiten über Kopf sowie in gebückter Haltung nicht möglich. Auch als Wirt sei der Beschwerdeführer damit nur teilarbeitsfähig. Massnahmen zum Ausbau der Arbeitsfähigkeit seien in einem Berufsassessment zu klären.

3.7    Dr. med. C.___, B.___, wiederholte mit Bericht vom 14. Januar 2013 (Urk. 5/170) im Wesentlichen die bereits gestellten Diagnosen und Ausführungen und führte aus, der Beschwerdeführer sei als Wirt vom 20. September bis 7. November 2012 zu 100 % und seit diesem Datum zu 50 % arbeitsunfähig. Eine exakte Festlegung könne nur im Rahmen eines Berufsassessments erfolgen. Dies auch wenn der Beschwerdeführer in einer rückengerechten Arbeit weitgehend vollständig integrierbar sei (Ziff. 1.6, 1.9).

3.8    Am 16. und 17. April 2013 fand eine EFL statt. Mit Bericht vom 7. Mai 2013 (Urk. 5/175) führten die Fachpersonen aus, als aktuelle Probleme würden Schmerzen und eine Schwellung des linken Fusses sowie lumbale Schmerzen und Schmerzen im Handgelenk angegeben (S. 2). Am zweiten Testtag seien eine deutliche Zunahme der Schwellung des linken oberen Sprunggelenks und eine Einschränkung der Beweglichkeit aufgefallen. Arbeitsrelevante Probleme beträfen eine Unsicherheit während des Gehens auf unebenem Boden und der Treppe sowie beim Knien und in die Hocke gehen. Eine Symptomausweitung sei nicht feststellbar. Information und Verständnis des Beschwerdeführers bezüglich Therapien schienen kaum vorhanden zu sein, daher erscheine die Bereitschaft zur Umsetzung und die eventuell zu erzielenden Erfolge als fragwürdig. Unter diesen Umständen seien sowohl gezielte Physiotherapien als auch weiterführende rehabilitative Massnahmen wenig sinnvoll (S. 3).

Eine leichte Arbeit mit Wechselbelastung, wenig Gehen, vor allem nicht auf unebenem Gelände und ohne häufiges Treppensteigen, sei ganztags mit zusätzlichen Pausen von etwa zweimal einer halben Stunde zumutbar. Eine generelle Entlastung des Fusses sei sinnvoll, da durch die Instabilität des Fusses Schmerzen und Schwellungen provoziert würden, die eine Tätigkeit limitierten (S. 3). Der Beschwerdeführer beschreibe, dass er im Alltag lediglich beim Gehen auf unebenem Boden eingeschränkt sei. Ausserdem würde er sich im Alltag selten besonders anstrengen, so dass ihm keine weiteren Beschwerden bewusst seien (S. 6).

4. 

4.1    Anlässlich der MEDAS-Begutachtung 2011 wurde erstmals eine Gesamtbeurteilung der im Zeitpunkt der Begutachtung vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers vorgenommen. Insbesondere wurde die rheumatologische Situation ausführlich abgeklärt und beurteilt. Der rheumatologische Gutachter hielt fest, dass die geschilderten Beschwerden mit den objektivierbaren Befunden übereinstimmten und es nachvollziehbar sei, dass die Schmerzen und Beeinträchtigungen belastungs-, tätigkeits- und witterungsbedingt auftreten könnten. In psychischer Hinsicht wurde keine Einschränkung festgestellt; internistisch bestehe jedoch ein erhöhtes Risiko für eine kardio- und zerebrovaskuläre Erkrankung (vgl. vorstehend E. 3.4). Das Gutachten wurde sorgfältig und genau erstellt und nennt ein ausführliches Belastungsprofil. Aus der Diagnosestellung wie auch dem Belastungsprofil und der Formulierung des Pausenbedarfs geht hervor, dass die beschwerdeverstärkende Wirkung einer Belastung erkannt und ihr grundsätzlich genügend Rechnung getragen wurde. Diese Feststellungen haben für den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers Geltung, wie er sich anlässlich der Begutachtung im August und September 2011 präsentierte. Auf das Gutachten kann deshalb grundsätzlich abgestellt werden. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Darstellung der Gutachtenden, wonach aus Gründen fehlender Compliance keine EFL durchgeführt worden sei (vgl. vorstehend E. 3.5), da im Gutachten ausdrücklich von einer uneingeschränkt adäquaten Compliance des Beschwerdeführers mindestens in der rheumatologischen Expertise berichtet wurde (vgl. S. 38 des Gutachtens).

4.2    Unbestritten ist, dass die angestammte Tätigkeit als Dachdecker, Eisenleger und Spengler seit Oktober 2003 nicht mehr zumutbar ist. Aus der rheumatologischen MEDAS-Beurteilung wie auch der im Gutachten vorgenommenen Aufstellung über die Entwicklung der Arbeitsfähigkeit in der behinderungsangepassten Tätigkeit geht hervor, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von vorübergehenden operationsbedingten Arbeitsunfähigkeiten - seit Oktober 2003 als Wirt zu 100 % arbeitsfähig war. Dass er seine Arbeitsfähigkeit nicht in diesem Umfang verwertete, ist im Wesentlichen auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen: Anlässlich der Abklärung für Selbständigerwerbende im Oktober 2008 teilte der Beschwerdeführer mit, dass sein Restaurant mehrheitlich von der Geschäftsführerin und den Angestellten geführt werde und er nur etwa zu 30 % im Betrieb mitarbeite. Der Restaurantbetrieb liege ihm nicht (vgl. Urk. 5/101/4 unten f.).

Ab 1. Oktober 2008 gingen die MEDAS-Gutachter aufgrund der ab diesem Zeitpunkt verstärkten Beeinträchtigungen mit notwendigem Gelenksersatz und Handgelenkbeschwerden von einer Restarbeitsfähigkeit von 80 % aus. Davon ist bis zum Zeitpunkt der Begutachtung im Herbst 2011 auszugehen.

4.3    Vor dem Erlass der hier angefochtenen Verfügung vom 5. November 2013 musste sich der Beschwerdeführer einer weiteren Operation unterziehen, die Restbeschwerden im linken Fuss mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit verursachte (vgl. vorstehend E. 3.6 f.). Dies wurde auch anlässlich der EFL im Frühling 2013 beobachtet. Das zumutbare Belastungsprofil wurde dahingehend ergänzt, dass eine generelle Entlastung des Fusses sinnvoll sei. Eine leichte wechselbelastende Tätigkeit mit wenig Gehen sei ganztags mit zusätzlichen Pausen von etwa zweimal einer halben Stunde zumutbar (vgl. vorstehend E. 3.8). Dies steht der Annahme einer Restarbeitsfähigkeit von 80 % gemäss MEDAS-Gutachten nicht entgegen, zumal das im Gutachten formulierte Anforderungsprofil (S. 38) mit der Beschränkung des Gehens auf bis zu einer Stunde ohne Gehen in unebenem Gelände und ohne Besteigen von Leitern und ähnlichen Tätigkeiten den Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers grundsätzlich bereits genügend Rechnung trägt. Somit ist auch nach Durchführung der EFL weiterhin von einer Restarbeitsfähigkeit von 80 % seit 1. Oktober 2008 auszugehen.

5.

5.1    Bei dem 1953 geborenen Beschwerdeführer stellt sich auch bei Annahme einer verhältnismässig hohen Restarbeitsfähigkeit von 80 % die Frage nach deren Verwertbarkeit. Rechtsprechungsgemäss (BGE 138 V 457) ist das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln, wobei an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen sind (im Einzelnen dazu Urteil 9C_830/2007 vom 29. Juli 2008 E. 5.1, in: SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203). Das fortgeschrittene Alter wird, obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor, in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungslast nicht mehr zumutbar ist. Fehlt es an einer wirtschaftlich verwertbaren Resterwerbsfähigkeit, liegt eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, die einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet (Urteil I 831/05 vom 21. August 2006 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein (Urteile 9C_153/2011 vom 22. März 2012 E. 3.1; 9C_918/2008 vom 28. Mai 2009 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-)Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit abzustellen. Diese steht fest, sobald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuverlässige Sachverhaltsfeststellung erlauben (BGE 138 V 457 E. 3).

5.2    Erst mit der Durchführung einer EFL im Frühling 2013 - wie im Rückweisungsentscheid des hiesige Gerichts vom 27. Juli 2009 empfohlen (vgl. Urk. 5/109 S. 13 E. 6.2) - stand die medizinische Zumutbarkeit einer Teilerwerbstätigkeit des Beschwerdeführers fest, da erst in diesem Zeitpunkt die Gesamtsituation unter Berücksichtigung aller Beeinträchtigungen vorlag. In diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer 60 Jahre alt. Er leidet an mehrfachen degenerativen Beeinträchtigungen, welche die verbleibenden Tätigkeiten stark einschränken und sich bei Belastung verstärken. Die bisher als behinderungsangepasst erachtete Tätigkeit als Wirt erscheint - nebst dem Umstand, dass er das Restaurant im September 2012 verkauft hat (Urk. 5/175/10) - aufgrund der Fussheberparese nicht mehr als optimal, da damit viel Gehen und Stehen verbunden ist. Eine andere Tätigkeit müsste viele Kurzpausen bieten, dem Beschwerdeführer eine individuelle Wahl der Position ermöglichen und ohne repetitive Torsions- und Schwenkbewegungen auskommen; auch stehen sollte der Beschwerdeführer nicht mehr als eine halbe Stunde. Selbst leichte Kontroll- und Überwachungstätigkeiten wären somit nur eingeschränkt ausübbar. Bei einem derart umfangreichen zu beachtenden Belastungsprofil, der langjährigen selbständigen Tätigkeit als Wirt und nicht zuletzt der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers, welcher beispielsweise bereits in früheren Jahren seine Berufstätigkeit für längerdauernde Auslandaufenthalte aufzugeben bereit war (vgl. Urk. 5/101 S. 3) und anlässlich der internistischen MEDAS-Untersuchung dezidiert eigene Vorstellungen von Kooperation zeigte (vgl. Urk. 5/143/25), erscheint eine Umgewöhnung in ein Anstellungsverhältnis und eine Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt als stark erschwert. Angesichts dieser Faktoren würde der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Arbeitgeber mehr finden, der ihn für eine geeignete, leichte Verweisungstätigkeit einstellte. Namentlich der Umstand, dass er im massgebenden Zeitpunkt nur noch knapp fünf Jahre vor seiner Pensionierung stand, würde einen durchschnittlichen Arbeitgeber davon abhalten, die mit seiner Beschäftigung verbundenen Risiken wie krankheitsbedingte Ausfälle, berufliche Unerfahrenheit und nicht nur altersbedingt geringe Anpassungsfähigkeit einzugehen, zumal behindertengerechte Arbeitsplätze von Behinderten in jungem und mittlerem Alter ebenfalls stark nachgefragt werden (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 9C_954/2012 vom 10. Mai 2013).

In Gesamtwürdigung der für die Zumutbarkeitsfrage im vorliegenden Fall massgebenden objektiven und subjektiven Umstände ist davon auszugehen, dass die dem Beschwerdeführer verbliebene Einsatzfähigkeit mit Einschränkungen auch bei leichten Tätigkeiten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit Blick auf sein fortgeschrittenes Alter realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird und ihm deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zugemutet werden kann.

Ist aber seine Resterwerbsfähigkeit wirtschaftlich nicht mehr verwertbar, liegt eine vollständige Invalidität im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ATSG vor.

6.

6.1    Es stellt sich die Frage nach dem Rentenbeginn. Das Wartejahr (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) begann im Oktober 2003 zu laufen. Ab diesem Zeitpunkt war dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten die angestammte Tätigkeit nicht mehr, hingegen eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar (vgl. vorstehend E. 4.2). Ab Oktober 2008 bestand eine Restarbeitsfähigkeit von 80 %, die nach dem Gesagten (vorstehend E. 5.2) ab dem Zeitpunkt der EFL im April 2013 erwerblich nicht mehr verwertbar war. Hier ist jedoch zu bedenken, dass die Beschwerdegegnerin in Umsetzung des Urteils des hiesigen Gerichts bereits 2009 eine Begutachtung inklusive EFL in Auftrag gegeben hatte (vgl. Urk. 5/113; Urk. 5/119), welche aufgrund eines Auslandaufenthaltes des Beschwerdeführers nicht stattfand (vgl. Urk. 5/117-118). Dass diese notwendige Untersuchung in der Folge zunächst nicht mehr veranlasst und sodann erst im April 2013 durchgeführt wurde, hat nicht der Beschwerdeführer zu vertreten. Es ist deshalb für den Zeitpunkt des Anspruchsbeginns auf die rheumatologische MEDAS-Begutachtung im September 2011 abzustellen, wie wenn bereits zu diesem Zeitpunkt eine EFL durchgeführt worden wäre.

Der Versicherungsfall ist somit als in diesem Zeitpunkt erfolgt zu betrachten, was zum Beginn des Anspruches auf die ganze Invalidenrente ab 1. September 2011 führt (Art. 29 Abs. 3 IVG).

6.2    Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als nicht rechtens. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

7.

7.1    Die Gerichtskosten nach Art. 69 Abs. 1bis IVG) sind auf Fr. 800.-- anzusetzen und ausgangsgemäss der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

7.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (ohne MWSt) auf Fr. 2‘200.-- (inkl. MWSt und Auslagenersatz) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 5. November 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2011 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Ronald Jenal

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannLienhard