III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Oertli

Urteil vom 28. April 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Fürsprecher Jürg Walker

Advokaturbüro und Notariat

Solothurnerstrasse 101, 4600 Olten

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1     X.___, geboren 1965, stellte erstmals am 6. November 1995 unter Hinweis auf „Muskelspannung” ein Begehren um Ausrichtung von IV-Leistungen (Urk. 6/2), welches die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 9. September 1996 abwies (Urk. 6/17). Am 20. Dezember 2001 meldete sich die Versicherte erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 6/19). Die IV-Stelle holte daraufhin einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug, Urk. 6/20) sowie Arztberichte (Urk. 6/22, Urk. 6/28/2-3 und Urk. 6/28/4-7) ein und veranlasste eine Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt (Urk. 6/26). Schliesslich sprach sie der Versicherten mit Einspracheentscheid vom 5. Januar 2005 und mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 basierend auf einem nach der gemischten Methode ermittelten Invaliditätsgrad (Qualifikation 24 % Erwerb, 76 % Haushalt) von 50 % eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung zu (Urk. 6/55 und Urk. 6/56).

1.2    Mit Eingabe vom 23. März 2005 liess die Versicherte ein Revisionsgesuch stellen (Urk. 6/58), das sie im Wesentlichen damit begründete, sie wäre bei guter Gesundheit angesichts der Alter ihrer Kinder nun in grösserem Umfang erwerbstätig. Auf dieses Gesuch hin nahm die IV-Stelle Abklärungen der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt vor (Urk. 6/59 und Urk. 6/66), holte einen Arztbericht (Urk. 6/63) ein und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 15. November 2005 ab 1. November 2005 eine ganze Invalidenrente zu, ausgehend von einer Qualifikation 50 % Erwerb und 50 % Haushalt (Urk. 6/70).

    Bei einer im Januar 2009 von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision (Urk. 6/75) wurden keine Änderungen festgestellt, weshalb die IV-Stelle mit Mitteilung vom 17. April 2009 festhielt, die Versicherte habe weiterhin Anspruch auf die bisherige (ganze) Invalidenrente (Urk. 6/81).

1.3    Im Mai 2013 leitete die IV-Stelle erneut ein Revisionsverfahren ein, stellte der Versicherten den entsprechenden Fragebogen zu (Urk. 6/83) und holte einen IK-Auszug (Urk. 6/85) und einen Arztbericht ein (Urk. 6/86). Am 30. Juli 2013 teilte sie der Versicherten unter Beilage ihres Merkblattes für mono- und bidisziplinäre Gutachten sowie der ergänzenden Fragestellung (Urk. 6/87) mit, zur Klärung der Leistungsansprüche sei eine bidisziplinäre medizinische Untersuchung nötig (Urk. 6/88). Die Begutachtung erfolge durch Dr. med. Y.___, Z.___, im Fachbereich Rheumatologie und PD Dr. med. A.___, Z.___, im Fachbereich Psychiatrie. Mit Schreiben vom 7., 26. und 27. August 2013 wandte sich die Versicherte gegen eine Begutachtung durch Dr. Y.___ (Urk. 6/89, Urk. 6/90 und Urk. 6/91). Sie schlug der IV-Stelle drei andere Rheumatologen vor und teilte ihr mit, dass sie zurzeit keine Zusatzfragen habe. Die IV-Stelle hielt zuerst mit Zwischenverfügung vom 11. September 2013 an den erstgenannten Gutachterpersonen fest (Urk. 6/93), hob diese Verfügung am 26. September 2013 aber unter Hinweis auf eine Praxisänderung wiedererwägungsweise auf (Urk. 6/94) und teilte der Versicherten am 8. Oktober 2013 (Urk. 6/96) mit, dass die von ihr vorgeschlagenen Rheumatologen für die IV-Stelle keine Gutachten mehr machten beziehungsweise nicht in ihrer Datenbank vorhanden seien. Zur einvernehmlichen Lösung schlug die IV-Stelle Dr. med. B.___, F.___, Facharzt für Rheumatologie, und Dr. med. C.___, D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vor. Dagegen wehrte sich die Versicherte mit Stellungnahme vom 8. November 2013 (Urk. 6/99) mit dem Argument, sie habe nur gegen Dr. Y.___ Einwände erhoben und nicht gegen Prof. Dr. A.___, so dass über ihn ein Konsens entstanden sei. Es bestehe deshalb kein Grund, einen neuen Gutachter für das Fachgebiet Psychiatrie vorzuschlagen; gegen Dr. B.___ habe sie keine Einwände. Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2013 hielt die IV-Stelle an der Abklärung durch Dr. B.___ und Dr. C.___ fest (Urk. 2).

2.     Gegen die Zwischenverfügung vom 19. November 2013 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 20. Dezember 2013 Beschwerde (Urk. 1) und stellte folgende Anträge (S. 2):

„1. Die Verfügung der IV-Stelle vom 19. November 2013 sei aufzuheben.

2.     Die Abklärung sei vereinbarungsgemäss durch Herrn Prof. Dr. med. A.___ und Herrn Dr. med. B.___ vorzunehmen.

3.     Der Beschwerdeführerin sei für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren.

4.     Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

    Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Vernehmlassung vom 6. Februar 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 24. März 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12). Am 11. März 2014 gingen beim Gericht die nachgereichten Belege und Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein (Urk. 10 und Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung vom 19. November 2013 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung der Beschwerdeführerin durch Dr. B.___ und Dr. C.___ festhielt. Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), die bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.

1.2    Als Folge der vom Bundesgericht in BGE 137 V 210 aufgestellten Forderungen setzte der Bundesrat per 1. März 2012 den neuen Artikel 72bis der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft. Demzufolge haben polydisziplinäre medizinische Gutachten, das heisst medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt sind (vgl. Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung, KSVI, Stand 1. Februar 2013, Rz 2075), ausschliesslich bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) eine Vereinbarung getroffen hat (Abs. 1). Die Vergabe dieser Aufträge muss nach dem Zufallsprinzip erfolgen (Abs. 2). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter; BGE 137 V 210 E. 3.1.1).

1.3    Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen – bei denen nach dem Gesagten das Zufallsprinzip nicht spielt – ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3 unter Verweis auf das KSVI).

1.4    Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zum andern zählen auch weitere Aspekte – etwa die fehlende Sachkenntnis – zu den triftigen Gründen (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Rz 17 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4-5).

    Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1 mit Hinweis). Deshalb ist ein triftiger Grund auch etwa gegeben, wenn es dem Gutachter an der im konkreten Fall erforderlichen Kompetenz fehlt oder er aus persönlichen Gründen nicht als geeignet erscheint (Kieser, a.a.O., Rz 18 zu Art. 44 mit Verweis auf Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, Rz 12 zu Art. 93).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Festhalten an einer Begutachtung durch Dr. B.___ und Dr. C.___ in der angefochtenen Zwischenverfügung damit, die Versicherte habe keinen schützenswerten Ausstands- oder Ablehnungsgrund, der den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit zu begründen vermöge, vorgebracht. Des Weiteren machte die Beschwerdegegnerin geltend, laut Gutachterdatenbank sei die Kombination Dr. B.___ und Prof. Dr. A.___ nicht gegeben. Zudem habe Prof. Dr. A.___ zurzeit keine Kapazität für bidisziplinäre Gutachten.

2.2    Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen (Urk. 1), das Bundesgericht verlange auch bei bidisziplinären Gutachten eine Einigung der Parteien. Wenn eine solche vorliege, könne die IV-Stelle nicht nachträglich davon abweichen. Da es in Bezug auf Prof. Dr. A.___ bereits zu einer Einigung gekommen sei, habe deshalb kein Grund bestanden, den Psychiater Dr. C.___ vorzuschlagen (Ziff. 4 S. 5). Weiter sei nicht nachvollziehbar, weshalb überhaupt eine Verbindung zwischen den beiden Gutachtern bestehen müsse. Zudem warf die Beschwerdeführerin die Frage auf, weshalb die IV-Stelle Prof. Dr. A.___ am 30. Juli 2013 als Teilgutachter vorgeschlagen habe, wenn er zurzeit gemäss deren Angabe über keine Kapazität für bidisziplinäre Gutachten verfüge (Ziff. 5 S. 5).

2.3    Streitig ist die Anordnung der psychiatrischen Begutachtung durch Dr. C.___ anstelle des ursprünglich vorgeschlagenen Gutachters Prof. Dr. A.___, während die Notwendigkeit einer rheumatologischen und psychiatrischen Abklärung an sich, der rheumatologische Gutachter Dr. B.___ sowie der Fragenkatalog nicht im Streit stehen.

3.

3.1    Die Anordnung einer bidisziplinären Begutachtung wurde von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Aktenlage korrekt durchgeführt:

    Mit Mitteilung vom 30. Juli 2013 informierte sie die Beschwerdeführerin über die Notwendigkeit einer Begutachtung, die Fachdisziplinen, die Fragestellung und die Gutachterpersonen und räumte ihr eine Frist von 10 Tagen zur Geltendmachung triftiger Einwendungen und Einreichung von Zusatzfragen ein (Urk. 6/87-88; vgl. KSVI Rz 2080). Auf Einwand der Beschwerdeführerin hin (Urk. 6/89-91) sah die Beschwerdegegnerin – nach anfänglichem Festhalten (Urk. 6/93) und unter Hinweis auf die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts – von einer Begutachtung durch die Rheumatologin Dr. Y.___ ab (Urk. 6/94). Sie teilte der Beschwerdeführerin mit, weshalb die alternativ vorgeschlagenen Rheumatologen nicht in Frage kämen und schlug zur einvernehmlichen Lösung ein neues Gutachterpaar vor (Urk. 6/96). Nach erneutem Einwand der Beschwerdeführerin (Urk. 6/99) erliess sie am 19. November 2013 eine Zwischenverfügung, mit welcher sie am neuen Vorschlag festhielt und worin sie begründete, dass die Prüfung der Einwände gezeigt habe, dass kein schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliege (Urk. 2).

3.2    Fehl geht die Beschwerdeführerin, wenn sie argumentiert, das Bundesgericht verlange bei der Gutachtervergabe eine Einigung der Parteien über die Gutachterperson (Urk. 1 Ziff. 4 S. 5; vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.1). Laut der neusten Rechtsprechung zur Vergabe von mono- und bidisziplinären Gutachten ist vielmehr im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Dieser Obliegenheit kam die IV-Stelle in entgegenkommender Weise nach, indem sie den Einwänden gegen die erstgenannte Gutachterin Dr. Y.___ folgte, obwohl bereits die gegen Dr. Y.___ vorgebrachten Ablehnungsgründe – bei Erkundigungen über die E.___ sei von allen Seiten geraten worden, diese Gutachterin abzulehnen (Urk. 6/89) – an sich nicht geeignet waren, die Unparteilichkeit der Gutachterin in Frage zu stellen (BGE 139 V 349 vgl. E. 5.2.2.1 mit Hinweisen). Gleiches gilt für den beschwerdeweise vorgebrachten Einwand bezüglich Dr. C.___. Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe zwar im Verwaltungsverfahren gegen Dr. C.___ keine expliziten Einwände erhoben – schliesslich habe kein Grund vorgelegen auch den Gutachter im Fachbereich Psychiatrie auszuwechseln –, immerhin sei aber über die E.___ beim Rechtsvertreter eine Stellungnahme eingegangen, wonach Dr. C.___ als typischer IV-Gutachter aufgefallen sei, der zumeist ein gravierendes psychisches Leiden und eine darauf beruhende Arbeitsunfähigkeit verneint habe (Urk. 1 Ziff. 4).

    Soweit die Beschwerdeführerin mit einem unwiderruflichen Konsens in Bezug auf Prof. Dr. A.___ argumentierte, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Weder ist ein eigentlicher Konsens über eine Begutachtung durch Prof. Dr. A.___ zustande gekommen, indem der Rechtsvertreter nur gegen eine Begutachtung durch Dr. Y.___ protestierte, noch können im Rahmen der Einigungsbemühungen bei der Anordnung von mono- oder bidisziplinären Begutachtungen im IV-Verfahren vertragsrechtliche Argumentationen greifen. Auch erscheint eine Auswechslung des gesamten Gutachterduos nach dem Einwand gegen Dr. Y.___ nicht als treuwidriges Verhalten. Dass die IV-Stelle aus Praktikabilitätsgründen mit Gutachterpaaren operiert – und bei der Paarbildung etwa die geographische Nähe berücksichtigt – ist ebenfalls nicht zu bemängeln. Durchaus nachvollziehbar ist ferner, dass ein Gutachter im Juli 2013 noch über Kapazität verfügen kann, im Oktober desselben Jahres aber nicht mehr.

3.3    Nach dem Gesagten brachte die Beschwerdeführerin keine triftigen Gründe gegen eine Begutachtung durch Dr. C.___ vor, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 19. November 2013 (Urk. 2) an der Abklärung durch Dr. B.___ und Dr. C.___ festhielt. Die dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

4.

4.1    Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde unter Nachreichung von ergänzenden Unterlagen und Belegen (Urk. 8-11) unentgeltliche Rechtspflege mit Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Fürsprecher Jürg Walker (Urk. 1 S. 2).

4.2    Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) – gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich daher als gegenstandlos.

4.3    Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss § 16 Abs. 1 und Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sind indes erfüllt, weshalb dem Gesuch der Beschwerdeführerin vom 20. Dezember 2013 zu entsprechen ist. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen, wonach sie zur Nachzahlung der Kosten ihrer Rechtsvertretung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.

    Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird gestützt auf § 8 in Verbindung mit § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) nach dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen. Der unentgeltliche Rechtsvertreter reicht dem Gericht hierzu vor dem Endentscheid eine detaillierte Zusammenstellung über seinen Zeitaufwand und seine Barauslagen ein. Im Unterlassungsfall setzt das Gericht die Entschädigung nach Ermessen fest.

    Nach Einsicht in die Kostennote vom 11. April 2014 (Urk. 14/1-3) ist die Entschädigung auf Fr. 1‘246.65 (inkl. Barauslagen und MWSt.) festzusetzen.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 20. Dezember 2013 wird der Beschwerdeführerin in der Person von Fürsprecher Jürg Walker, Olten, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt sodann:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Fürsprecher Jürg Walker, Olten, wird mit Fr. 1‘246.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Fürsprecher Jürg Walker

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubOertli