IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 24. November 2015

in Sachen

Stadt X.___

Fürsorgebehörde

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladener

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

Sachverhalt:

1.    Der 1952 geborene Y.___ arbeitete seit dem 16. August 1999 als Baupolier bei der von ihm gegründeten Z.___ GmbH, als er am 24. September 2008 auf einer Treppe stolperte und sich eine OSG-/USG-Distorsion rechts zuzog (Unfallmeldung vom 30. September 2008, Urk. 7/19/219, Bericht der Klinik A.___ vom 7. Oktober 2008, Urk. 7/19/217-218). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte für die Folgen des Unfalls Taggeldleistungen und kam für die Heilbehandlungskosten auf. Mit Verfügung vom 27. Mai 2011 stellte sie ihre Leistungen per 31. Mai 2011 ein (Urk. 7/19/15-17; vgl. Notiz vom 13. September 2011, Urk. 7/13).

    Am 19. August 2011 (Datum gemäss Aktenverzeichnis) meldete sich Y.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 7/6). Die IV-Stelle holte in der Folge einen Bericht der Klinik A.___ ein (Bericht vom 28. September 2011, Urk. 7/16-17) und zog die Akten der SUVA bei (Urk. 7/19). Mit Verfügung vom 27. September 2011 hob die SUVA, auf Einsprache von Y.___ hin, die Verfügung vom 27. Mai 2011 auf, hielt jedoch an der Leistungseinstellung per 31. Mai 2011 mit anderer Begründung fest (Urk. 7/36/227-228). Am 13. Oktober 2011 informierten die Ärzte der Klinik A.___ die IV-Stelle über den Verlauf (Urk. 7/22) und am 9. Dezember 2011 reichte Y.___ Erfolgsrechnungen und Bilanzen der Z.___ GmbH der Jahre 2004 bis 2010 ein (Urk. 7/29). Am 22. Februar 2012 teilte die IV-Stelle Y.___ mit, dass zurzeit keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen angezeigt seien (Urk. 7/34). Am 10. Mai 2012 und am 21. September 2012 stellte die SUVA der IV-Stelle weitere Akten zu (Urk. 7/36 und Urk. 7/40). Nachdem die Ärzte der Klinik A.___ (Bericht vom 6. Dezember 2012, Urk. 7/45) und med. pract. B.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, (Bericht vom 17. Dezember 2012, Urk. 7/46) der IV-Stelle berichtet hatten, wurde Y.___ am 17. Dezember 2012 von Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie und Facharzt FMH für Neurologie, und von med. pract. D.___, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, beide Ärzte vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der IV-Stelle untersucht (Berichte vom 4. Februar 2013, Urk. 7/50 und Urk. 7/51). Am 3. April 2013 berichteten erneut die Ärzte der Klinik A.___ (Bericht vom 3. April 2013, Urk. 7/54). Im Juni 2013 klärte die IV-Stelle die Einschränkungen des Versicherten bei der Ausführung der selbständigen Erwerbstätigkeit ab (Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 5. Juli 2013, Urk. 7/58). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 5. Juli 2013, Urk. 7/62, und Einwand vom 13. August 2013, Urk. 7/65, Zustellung Stellungnahme des Rechtsdienstes der IV-Stelle, Urk. 7/70, Vernehmlassung dazu, Urk. 7/71) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 20. März 2014 einen Anspruch von Y.___ auf eine Invalidenrente (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob die Stadt X.___, Fürsorgebehörde, am 15. April 2014 Beschwerde und beantragte, es sei Y.___ eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 1). Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 6), wurde Y.___ mit Verfügung vom 4. Juni 2014 zum Prozess beigeladen (Urk. 8). Y.___, vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz, beantragte mit Stellungnahme vom 7. Juli 2014 die Gutheissung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung von Rechtsanwalt Sebastian Lorentz als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 10). Die Stellungnahme des Beigeladenen wurde der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin am 14. Juli 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 20. März 2014 davon aus, dass der Beigeladene in der angestammten Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig sei, ihm jedoch eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 80 % zumutbar sei. Als behinderungsangepasst gälten körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten, ohne Hebe- und Tragebelastungen über fünf Kilogramm einhändig, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen, ohne häufige schultergürtel-, hüftgelenks- und kniegelenksbelastende Zwangshaltungen und Tätigkeiten, ohne häufiges Gehen auf unebenem Gelände, ohne anhaltende Vibrationsbelastungen der oberen Extremitäten sowie ohne erhöhte Anforderung an die Kraft und das manuelle Geschick der Hände. Das beschriebene Tätigkeitsprofil sei für die körperlich hart arbeitende Baubranche ganz klar ein Hindernis. Mit seiner Führungserfahrung, einem Führerausweis und der Tatsache, dass er bereits schon als Hilfsarbeiter tätig gewesen sei und über eine gute Umstellungsfähigkeit verfüge, müsste der Beigeladene die Ressourcen mitbringen, auf eine Verweistätigkeit, wie beispielsweise Chauffeur/Lieferdienst oder als Kontroll-/Aufsichts- oder Überwachungsmitarbeiter, auszuweichen. Die zumutbare Restarbeitsfähigkeit sei deshalb verwertbar (Urk. 2 und Urk. 6).

1.2    Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, vorliegend sei das fortgeschrittene Alter, obwohl es sich um einen invaliditätsfremden Faktor handle, entsprechend der Rechtsprechung als Kriterium anzuerkennen, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führe, dass die Verwertung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr zumutbar sei. Der Beigeladene habe sein Leben lang im Baubereich gearbeitet. Eine verwertbare Restarbeitsfähigkeit sei im Hinblick auf sein Alter nicht realistisch (Urk. 1).

1.3    Der Beigeladene liess mit Stellungnahme vom 7. Juli 2014 ausführen, es sei realitätsfern, einer Person mit Geburtsdatum 1. Januar 1952, die ihr Leben lang harte, schwere körperliche Arbeit im Baubereich verrichtet habe, zuzumuten, ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem konkreten Arbeitsmarkt zu verwerten (Urk. 10).

2.

2.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).

2.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

    Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Abs. 1 ATSG.

2.3    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.4    Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

3.

3.1    Dr. C.___ vom RAD diagnostizierte gestützt auf seine Untersuchung vom 17. Dezember 2012 mit Bericht vom 4. Februar 2013 mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine mittelgradige depressive Störung (ICD-10 F32.1) in Remission. Psychiatrische Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit erhob er nicht. Beim Beigeladenen sei ein Gesundheitsschaden ausgewiesen, der massgeblich zu Beeinträchtigungen der Ressourcen, Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit führe. Ab dem Zeitpunkt seiner Untersuchung sei von einer mindestens 50%igen Arbeitsfähigkeit für alle Tätigkeiten auf dem freien Arbeitsmarkt auszugehen. In Bezug auf den Verlauf der Arbeitsfähigkeit in der Vergangenheit werde auf die vorhandenen Arztberichte verwiesen (Urk. 7/50).

3.2    Med. pract. D.___ vom RAD führte in ihrem Bericht vom 4. Februar 2013 als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit an:

- Zervikobrachialgie bei Halswirbelsäulendegeneration

- Omalgie bei Schultergelenksdegeneration beidseits

- Dupuytren-Kontraktur rechts mehr als links

- Verdacht auf beginnende Coxarthrose beidseits

- Verdacht auf beginnende Retropatellararthrose rechts

    In der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter bestehe seit Dezember 2009 eine Arbeitsfähigkeit von 0 %. In angepasster, körperlich leichter wechselbelastender Tätigkeit, ohne Hebe- und Tragebelastungen über fünf Kilogramm einhändig, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen, ohne häufige schultergürtel- und hüftgelenks-/kniegelenksbelastende Tätigkeiten und Zwangshaltungen (Bücken, Hocken, Knien, Überkopfarbeit, Arbeiten in Armvorhalte), ohne häufiges Gehen auf unebenem Gelände, ohne anhaltende Vibrationsbelastungen der oberen Extremitäten sowie ohne erhöhte Anforderung an die Kraft und das manuelle Geschick der Hände bestehe seit Februar 2011 rein somatisch eine 80%ige Arbeitsfähigkeit. Die Einschränkung ergebe sich aus dem erhöhten Pausen- und Erholungsbedarf bei Polyarthrose (Urk. 7/51).

4.

4.1    Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beigeladene eine dem von med. pract. D.___ erstellten Zumutbarkeitsprofil entsprechende Tätigkeit noch in einem 80%-Pensum ausüben kann (vgl. E. 1.1, Urk. 2). Dies wird vom Beigeladenen nicht (E. 1.3, Urk. 10) und von der Beschwerdeführerin nicht explizit in Frage gestellt (E. 1.2. Urk. 2).

4.2    Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin auf die Einschätzung von med. pract. D.___ (vgl. E. 3.2) abgestellt hat, kommt RAD-Berichten welche auf eigenen Untersuchungen der RAD-Ärzte beruhen (vgl. Art. 49 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) doch Beweiswert zu, sofern sie den von der Rechtsprechung umschriebenen Anforderungen an ein ärztliches Gutachten genügen (Urteil des Bundesgerichts 9C_335/2015 vom 1. September 2015 E. 3.1). Der Bericht von med. pract. D.___ erfüllt die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen an beweistaugliche Berichte (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a).

4.3    Es erweist sich zudem auch als rechtens, was ebenfalls weder von der Beschwerdeführerin noch vom Beigeladenen explizit in Frage gestellt wird, dass die Beschwerdegegnerin aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht trotz von RAD-Arzt Dr. C.___ aus psychiatrischer Sicht attestierter Arbeitsunfähigkeit von maximal 50 % für sämtliche Tätigkeiten (vgl. E. 3.1) von keiner invalidenversicherungsrechtlich relevanten psychisch bedingten Einschränkung ausgegangen ist. Dr. C.___ diagnostizierte eine mittelgradige depressive Störung (ICD-10 F32.1) in Remission. Leichte bis höchstens mittelschwere Störungen aus dem depressiven Formenkreis gelten grundsätzlich als therapeutisch angehbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_266/2012 vom 29. August 2012 E. 4.3.2) und führen – wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat – invalidenversicherungsrechtlich zu keiner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urteil des Bundesgerichtes 9C_836/2014 vom 23. März 2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Die invalidisierende Wirkung einer mittelschweren depressiven Störung ist zwar nicht schlechthin auszuschliessen, indessen bedingt deren Annahme unter anderem, dass eine konsequente Depressionstherapie befolgt wird, deren Scheitern das Leiden als resistent ausweist (Urteil des Bundesgerichts 8C_774/2013 vom 3. April 2014 E. 4.2). Die beim Beigeladenen vorgelegene mittelgradige depressive Störung erwies sich offenbar nicht als resistent, trat doch eine Remission ein.

4.4    Nach dem Gesagten ist von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen in einer körperlich leichten wechselbelastenden Tätigkeit, ohne Hebe- und Tragebelastungen über fünf Kilogramm einhändig, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen, ohne häufige schultergürtel-, hüftgelenks- und kniegelenksbelastende Zwangshaltungen und Tätigkeiten (Bücken, Hocken, Knien, Überkopfarbeit, Arbeiten in Armvorhalte), ohne häufiges Gehen auf unebenem Gelände, ohne anhaltende Vibrationsbelastungen der oberen Extremitäten sowie ohne erhöhte Anforderung an die Kraft und das manuelle Geschick der Hände auszugehen.

5.

5.1    Zur Ermittlung der erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ist ein Einkommensvergleich vorzunehmen. Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Bundesgerichts I 156/02 vom 26. Mai 2003).

    Der hypothetische Rentenbeginn ist in dem Zeitpunkt, in welchem der Beigeladene während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war und sich daran eine Erwerbsunfähigkeit in mindestens gleicher Höhe anschliesst, frühestens jedoch sechs Monate nach Geltendmachung des Anspruchs (Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 IVG). Nachdem sich der Beigeladene am 19. August 2011 (Urk. 7/6, Datum gemäss Aktenverzeichnis) bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug angemeldet hatte, war der frühestmögliche Rentenbeginn im Februar 2012 (Art. 29 Abs. 1 IVG).

5.2    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen).

    Die Beschwerdegegnerin berechnete das Valideneinkommen des Beigeladenen gestützt auf die Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE), da der Beigeladene seit Jahren Erwerbseinkommen in sehr unterschiedlicher Höhe erzielt habe. Dies wird von der Beschwerdeführerin und vom Beigeladenen nicht in Frage gestellt. Die Beschwerdegegnerin legte ihrer Berechnung den Medianwert für Männer, die im Baugewerbe Tätigkeiten ausüben, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen, zugrunde. Dieser belief sich im Jahr 2010 auf Fr. 5‘742.-- (LSE 2010 Tabelle TA 1 Ziffer 41-43). Für das Jahr 2012 resultiert so ein Einkommen von Fr. 72‘703.20 (Fr. 5‘742.-- x 12 : 40 x 41,5 [betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 2012 gemäss Statistik betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen {NOGA 2008}, in Stunden pro Woche des Bundesamtes für Statistik, Baugewerbe] : 100 x 101,7 [Schweizerischer Lohnindex, Basis 2010, Tabelle T1.1.10, Baugewerbe]). Bei einer Berechnung gemäss der Tabelle TA1 Ziffer 41-43 Kompetenzniveau 2 der LSE 2012 würde ein Valideneinkommen von Fr. 73‘131.30 (Fr. 5‘874.-- x 12 : 40 x 41,5) resultieren. Als Geschäftsführer der Z.___ GmbH rechnete er allerdings einzig in den letzten zwei Jahren vor der effektiven Geschäftsaufgabe (letztes Geschäftsjahr: 2010; Vgl. Urk. 7/29) ein Erwerbseinkommen in annähernd gleicher Höhe ab (2008/09: Fr. 68‘000.--; 2007: O; 2006: Fr. 36‘000.--; 2005: Fr. 40‘000.--; 2004; Fr. 31‘200; 2003: 0; 2002: Fr. 25‘147; 2001: Fr. 26‘538; 2000: Fr. 8‘620.--: 1999: Fr. 8‘000.--; Urk. 7/66). Der Umsatzeinbruch trat jedoch schon vor dem Unfall im September 2008 ein und hatte offenbar wirtschaftliche wie auch familiäre Gründe (vgl. Urk. 7/58/5; Urk. 7/29). Die Firma wurde am 19. Dezember 2011 im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht. Angesichts dessen ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin auf Tabellenlöhne in der Baubranche abstellte, weil davon auszugehen ist, dass der Beigeladene auch im Gesundheitsfall nach Aufgabe seiner Firma im entsprechenden Lohnsegment eine (unselbständige) Tätigkeit gesucht hätte.

5.3

5.3.1    Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln, wobei an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_734/2013 vom 13. März 2014 E. 2.1 mit Hinweis auf SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 5.1).

    Das fortgeschrittene Alter wird, obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor, in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumutbar ist. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt ab von den Umständen, die mit Blick auf die Anforderungen der Verweisungstätigkeiten massgebend sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_954/2012 vom 10. Mai 2013 E. 2 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 107 V 17 E. 2c).

    Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein (Urteil des Bundesgerichts 9C_734/2013 vom 13. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).

    Die Möglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, hängt nicht zuletzt auch davon ab, welcher Zeitraum der versicherten Person für eine berufliche Tätigkeit und vor allem auch für einen allfälligen Berufswechsel noch zur Verfügung steht. Die im gesamten Bereich des Sozialversicherungsrechts geltende Schadenminderungspflicht und die daraus abgeleitete Selbsteingliederungslast gebieten grundsätzlich, die Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit möglichst früh zu beantworten. Gemäss BGE 138 V 457 E. 3.4 steht die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätigkeit fest, sobald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuverlässige Sachverhaltsfeststellung erlauben (Urteil des Bundesgerichts 9C_734/2013 vom 13. März 2014 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

5.3.2    Der Beigeladene kann aus invalidenversicherungsrechtlich-medizinischer Sicht körperlich leichte wechselbelastende Tätigkeiten mit den bereits umschriebenen Einschränkungen (E. 4.4) im zeitlichen Umfang von 80 % ausüben.

    Der Beigeladene wurde 1952 in der Türkei geboren. Er besuchte in seinem Heimatland eine Ausbildung zum Baupolier (Lebenslauf, Urk. 7/4/3), welche er aufgrund der politischen Wirrungen nicht beenden konnte (Urk. 7/51/3). Nach Verlassen der Baufachschule leistet er zunächst Militärdienst und arbeitete dann in der Baubranche (Urk. 7/4/3). Von 1978-1980 war er in Lybien tätig. 1980 kam er in die Schweiz und arbeitete weiter in der Baubranche. Ab 1985 war er selbständig als Geschäftsführer und Bauführer in der Baubranche tätig, wobei er hauptsächlich Akkordarbeiten als Maurer und Schalungsarbeiten im Auftragsverhältnis ausführte (Urk. 7/4/3 und Urk. 7/58/4). In den Jahren 2001 bis 2003 arbeitete er an temporären Stellen (Urk. 7/58/3). Im Rahmen seiner danach weiter ausgeübten selbständigen Tätigkeit verrichte er in den Jahren 2004 und 2005 neben seiner Tätigkeit in der Baubranche auch Hauswartarbeiten (Urk. 7/58/3). Im Zeitpunkt der letzten medizinischen Abklärungen (vgl. E. 3) war der Beigeladene rund 61 Jahre alt.

    Nach dem Gesagten war der Beigeladene während seiner gesamten Berufslaufbahn praktisch ausschliesslich in der Baubranche in verschiedenen Funktionen und Anstellungsverhältnissen tätig. Auch wenn dem Beigeladenen aus gesundheitlichen Gründen keine spezifischen Bautätigkeiten mehr zumutbar sind, stehen ihm nichtsdestotrotz, insbesondere auch unter Berücksichtigung, dass das Bundesgericht für die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen relativ hohe Hürden entwickelt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_345/2013 vom 10. September 2013 E. 4.3), auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch genügend Arbeitsmöglichkeiten offen, welche eine Verwertung der Restarbeitsfähigkeit zumutbar machen. So ist der Beigeladene, welcher über gute Deutschkenntnisse verfügt (Urk. 7/50/1), in seinen kognitiven Fähigkeiten nicht eingeschränkt. Auch wenn im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit hauptsächlich die damalige Ehefrau des Beigeladenen die Büroarbeiten ausführte, so ist der Beigeladene doch mit Kundengesprächen und dem Erstellen von Offerten, das heisst mit gewissen administrativen Tätigkeiten, sowie Überwachungs und Organisationstätigkeiten vertraut (Urk. 7/58/5). Der Beigeladene verfügt auch über einen Führerausweis der Kategorien A1, B, D1, BE und D1E (Urk. 7/4/2). Dem Beigeladenen sind daher beispielsweise reine Überwachungsarbeiten, gewisse Lageristen-Tätigkeiten sowie gewisse Fahr- und Kurierdienste weiterhin möglich und zumutbar.

5.3.3    Da der Beigeladene keine Erwerbstätigkeit mehr ausübt und die angestammte Tätigkeit nicht mehr ausüben kann, ist das Invalideneinkommen gestützt auf die Tabellenlöhne der LSE zu berechnen. Massgebend ist dabei der Medianwert für einfache und repetitive Tätigkeiten des Anforderungsniveaus 4 (LSE 2010) bzw. das Kompetenzniveau 1 (LSE 2012) und nicht etwa, wie von der Beschwerdegegnerin angenommen, das Anforderungsniveau 3 von LSE 2010. In Anbetracht der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2012 für alle Sektoren von 41,7 Stunden (vgl. die Statistik Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen [NOGA 2008], in Stunden pro Woche des Bundesamtes für Statistik) und in Anpassung an die Nominallohnentwicklung ergibt dies für das Jahr 2012 für ein 80%-Pensum ein Jahreseinkommen von Fr. 49‘883.05 (Fr. 4‘901.— [LSE 2010] x 12 : 40 x 41,7 : 100 x 101,7 [Schweizerischer Lohnindex, Basis 2010, Tabelle T1.1.10, Total] x 0,8) bzw. 52‘141.70 (Fr. 5‘210 [LSE 2012] x 12 : 40 x 41,7 x 0,8).

    Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest–)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

    Der Beigeladene ist – wie dargelegt – aufgrund seiner körperlichen Beschwerden und seines Alters in der Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit mehrfach eingeschränkt (vgl. insbesondere E. 4.4). In Anbetracht, dass der Beigeladene zudem nur in einem Pensum von 80 % arbeitsfähig ist, rechtfertigt sich ein behinderungsbedingter Abzug vom Tabellenlohn von 20 % (u.a. Urteil des Bundesgerichts 9C_481/2011 vom 30. September 2011 E. 3.1.2 und E. 3.4.2.1). Das Invalideneinkommen beläuft sich somit bei einer Berechnung gemäss LSE 2010 auf Fr. 39‘906.45 (Fr. 49‘883.05 x 0,8) und bei einer Berechnung gemäss LSE 2012 auf Fr. 41‘713.35 (Fr. 52‘141.70 x 0,8).

5.4    Bei einer Berechnung gestützt auf die LSE 2010 resultiert eine Einkommenseinbusse von Fr. 32‘796.75 (Fr. 72‘703.20 – Fr. 39‘906.45) und ein Invaliditätsgrad von gerundet 45 % (Fr. 31‘581.45 : Fr. 72‘703.20) und bei einer Berechnung gestützt auf die LSE 2012 eine Einkommenseinbusse von Fr. 31‘417.95 (Fr. 73‘131.30 – Fr. 41‘713.35) und ein Invaliditätsgrad von gerundet 43 % (Fr. 31‘417.95 : 73‘131.30). Der Beigeladene hat somit ab Februar 2012 Anspruch auf eine Viertelsrente, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.

6.

6.1    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen der gesetzlichen Vorgabe (Art. 69 Abs. 1bis IVG) auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem teilweisen Obsiegen der Beschwerdeführerin und des Beigeladenen sind die Kosten zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und je zu einem Viertel der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen aufzuerlegen. Da der Beigeladene bedürftig ist (vgl. Kontoauszug der Sozialhilfe X.___, Urk. 3/3) und der vorliegende Prozess nicht aussichtslos war, ist dem Beigeladenen die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und sein Kostenanteil einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beigeladene wird auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hingewiesen.

6.2    Nach der Rechtsprechung ist bei teilweisem Obsiegen dann eine ungekürzte Parteientschädigung zuzusprechen, wenn die versicherte Person im Grundsatz obsiegt und lediglich im Masslichen teilweise unterliegt. In Streitigkeiten um die Höhe einer Invalidenrente trifft dies dann zu, wenn nicht die beantragte ganze oder höhere Rente, sondern eine geringere Teilrente zugesprochen wird. Dahinter steht die Überlegung, dass ein "Überklagen" eine Reduktion der Parteientschädigung nicht rechtfertigt, soweit das Rechtsbegehren keinen Einfluss auf den Prozessaufwand ausübt (Urteil des Bundesgerichts 9C_995/2012 vom 17. Januar 2013 mit weiteren Hinweisen). Der vertretene Beigeladene hat somit Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (Art. 61 lit. g ATSG, § 34 Abs. 3 GSVGer). Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- bis Ende 2014 sowie von Fr. 220.-- ab Anfang 2015 ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung in der Höhe von 500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das vom Beigeladenen gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung erweist sich somit als gegenstandslos.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 7. Juli 2014 wird dem Beigeladenen die unentgeltliche Prozessführung gewährt,

und erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 20. März 2014 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene ab 1. Februar 2012 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin sowie dem Beigeladenen je zu einem Viertel (je Fr. 200.--) und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte (Fr. 400.--) auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. Der Kostenanteil des Beigeladenen wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beigeladene wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Stadt X.___

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler