I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke

Urteil vom 27. Februar 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christina Ammann

Sautter & Ammann Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 12, Postfach 25, 8610 Uster

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1975, war ab dem 22. November 2010 für die Firma Y.___ als Hilfsarbeiter im Flachdachbereich tätig (Urk. 7/13). Am 15. April 2011 stolperte er während der Arbeit beim Rückwärtsgehen und fiel auf die linke Schulter (Urk. 7/5/18), worauf sich eine posttraumatische Bursitis subacromialis (Entzündung der Bursa subacromialis am Schultergelenk) entwickelte (Urk. 7/5/8). Der Unfallversicherer des Betriebes, die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), richtete in der Folge Taggelder für die anschliessende ganze und zwischenzeitlich 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus (vgl. Urk. 7/5/3 und 7/5/15). Mit Schreiben vom 30. August 2011 kündigte die Firma Y.___ das Arbeitsverhältnis per Ende September 2011 (Urk. 7/13/7).

1.2    Der Versicherte meldete sich am 5. September 2011 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 7/6). Diese zog mehrfach Dokumente der Suva bei (Urk. 7/5, 7/12, 7/17, 7/37 und 7/55) und nahm weitere medizinische (Urk. 7/14, 7/17, 7/30, 7/45, 7/83, 7/85 und 7/86) und erwerbliche (Urk. 7/2, 7/13 und 7/15) Unterlagen zu den Akten. Mit Schreiben vom 14. Juli 2014 (Urk. 7/91) teilte sie dem Versicherten mit, dass eine bidisziplinäre Begutachtung in den Fachbereichen Rheumatologie (inkl. EFL) und Psychiatrie notwendig sei. Die Begutachtung werde durch Dr. med. Z.___, Fachärztin FMH für Rheumatologie, und Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Psychiatrie, erfolgen. Triftige Einwendungen gegen eine oder mehrere der genannten Gutachterinnen und Gutachter seien bis zum 29. Juli 2014 schriftlich einzureichen. Innert der gleichen Frist seien allfällige Zusatzfragen zu stellen. Dem Schreiben legte sie den Fragenkatalog an die Gutachter bei (Urk. 7/90 und 7/91/2). Auf Ersuchen erstreckte die IV-Stelle die genannte Frist bis zum 18. August 2014 (Urk. 7/92 und 7/93). Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 (Urk. 7/94) erklärte sich die Rechtsvertreterin des Versicherten mit einer Begutachtung durch Dr. Z.___ nicht einverstanden, da wegen des erlittenen Traumas mit den Komplikationen eines CRPS nicht eine Rheumatologin, sondern eine erfahrene Person aus den Fachbereichen Chirurgie/Traumatologe für die Begutachtung indiziert sei. Gleichzeitig schlug sie vier Personen als Gutachter vor (Urk. 7/94/1 f.). Mit Verfügung vom 7. August 2014 sprach die Suva dem Versicherten, ausgehend von einer Erwerbsunfähigkeit und einem Invaliditätsgrad von je 50 %, ab dem 1. März 2014 eine Invalidenrente zu (Urk. 7/96). In der Folge teilte die Rechtsvertreterin des Versicherten der IVStelle mit Schreiben vom 12. August 2014 mit, ihr Mandant wolle sich nun keiner Begutachtung mehr unterziehen. Er erkläre sich ausdrücklich damit einverstanden, dass auch die IV-Stelle den Invaliditätsgrad ab dem 1. März 2014 auf 50 % festlege (Urk. 7/97). Mit Verfügung vom 19. August 2014 bestätigte die IV-Stelle die Begutachtung durch Dr. Z.___ und Dr. A.___ (Urk. 2).

2.    Gegen die Verfügung vom 19. August 2014 liess der Versicherte mit Eingabe vom 12. September 2014 Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass zur Abklärung des Anspruchs auf IV-Leistungen eine weitere bidisziplinäre Abklärung nicht notwendig sei und demgemäss sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer in Anlehnung an die Rentenentscheidung der Suva eine ganze Rente zuzusprechen bis und mit Februar 2014, danach eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 %; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss am 17. Oktober 2014 auf Abweisung, eventualiter teilweise Gutheissung der Beschwerde (Urk. 6). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers erstattete am 27. Oktober 2014 die Replik, worauf die IV-Stelle auf das Einreichen einer Duplikschrift verzichtete (Urk. 12). Davon hat die Gegenpartei mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 Kenntnis erhalten (Urk. 13).

    Auf die einzelnen Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 2014) festgehalten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz 2074 ff.). Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in einer ersten Phase mit einer schriftlichen Mitteilung Folgendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.):

1.    Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder polydisziplinär)

2.    Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen

3.    Fragenkatalog

4.    Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen

5.    Bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und Facharzttitel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI Rz 2083).

    Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von 10 Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen, bei mono- oder bidisziplinären zusätzlich auch gegen die Gutachter, sowie für die Einreichung von Zusatzfragen einzuräumen. Diese Frist kann auf schriftlich begründetes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3).

1.2    Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter zu erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Mit anderen Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, sobald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungsbegehren) oder materieller (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012 E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert als BGE 139 V 349].

    Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder materiellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3):

-     Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse;

-     Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden;

-     Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befangen;

-     Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz;

-     Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung notwendig;

-     Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

    Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Einigungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein (mündlicher oder schriftlicher) Austausch zwischen der IVStelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein (KSVI Rz 2084.1).

1.3    Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vorgesehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Person beziehungsweise Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3).

2.    

2.1    Anfechtungsgegenstand ist die Verfügung vom 19. August 2014, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der bidisziplinären (rheumatologischen und psychiatrischen) Begutachtung des Beschwerdeführers durch Dr. Z.___ und Dr. A.___ festgehalten hat (Urk. 2). Die Verfügung regelt sämtliche der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und vom KSVI als wesentlich erachteten Modalitäten (Art der Begutachtung, vorgesehene Fachdisziplinen und Namen der begutachtenden Personen; vgl. E. 1.3 hiervor) des zu erstellenden Gutachtens.

    Es handelt sich daher um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche selbständig mit Beschwerde anfechtbar ist, da sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG, BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 und 139 V 349 E. 5.4). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 19. August 2014 richtet.

2.2    Der durch die Verfügung vom 19. August 2014 umrissene Streitgegenstand kann sich nicht auf Fragen des materiellen Leistungsrechts erstrecken. Ein Entscheid über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers vom 5. September 2011 in Form einer anfechtbaren Verfügung ist – soweit aus den Akten ersichtlich – bisher nicht ergangen. Auf den Beschwerdeantrag, der die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu Rentenleistungen bezweckt, ist daher mangels eines Beschwerdeobjektes nicht einzutreten (BGE 125 V 413 E. 1).

3.    

3.1    Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten 10tägigen Frist seitens des Beschwerdeführers der Einwand vorgetragen, dass wegen des erlittenen Traumas mit den Komplikationen eines CRPS nicht eine Rheumatologin, sondern eine erfahrene Person aus den Fachbereichen Chirurgie/Traumatologe mit dem somatischen Teilgutachten zu betrauen sei (Urk. 7/94/1; vgl. Urk. 7/92 und 7/93). Indem eine der für die Begutachtung ins Auge gefassten medizinischen Fachrichtungen in Frage gestellt wurde, wurde ein zulässiger materieller Einwand erhoben, der zu einem Einigungsversuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternommen wurden. Insbesondere bringt auch die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nichts vor, weswegen ihr das geforderte konsensorientierte Vorgehen zu attestieren wäre (vgl. Urk. 6). Die Partizipations- und Gehörsrechte des Beschwerdeführers wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dementsprechend als mangelhaft.

3.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann.

Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen).

3.3    In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht auf einen Einigungsversuch stellt daher eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Einigungsversuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aussichtsreich erscheint. Er ist daher ungeachtet dessen durchzuführen, dass sich der Beschwerdeführer nachträglich gegen eine Begutachtung ausgesprochen hat (Urk. 7/97). Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der Notwendigkeit der Begutachtung und der für das Gutachten notwendigen medizinischen Fachbereiche einen Einigungsversuch vornehme und hernach gegebenenfalls neu darüber verfüge.

3.4    Für den Fall, dass die angefochtene Zwischenverfügung mangels Durchführung eines Einigungsversuches aufzuheben sei, beantragt die Beschwerdegegnerin, es sei zumindest die Notwendigkeit der Begutachtung zu bestätigen. Aus Sicht der Verfahrensökonomie mache ein Einigungsversuch nur Sinn, wenn nicht bereits die Notwendigkeit der Begutachtung bestritten werde. Denn das ganze Einigungsverfahren bezüglich der begutachtenden Ärzte wäre vergebens, wenn es schliesslich doch nicht zu einer Begutachtung käme (Urk. 6 S. 2).

    Gegen das skizzierte Vorgehen spricht, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Verzicht auf einen Einigungsversuch die sozialversicherungsgerichtliche Rechtsprechung unterlaufen könnte, gemäss welcher (lediglich) eine einmalige und gesamthafte gerichtliche Überprüfung sämtlicher im vorausgegangenen Verfahren strittig gebliebener Aspekte stattzufinden hat (vgl. Urteil IV.2013.00040 vom 28. März 2013 E. 4.4). Es widerspricht sodann auch der aktuell geltenden Regelung des KSVI, die Notwendigkeit einer Begutachtung vorfrageweise in einem selbständig anfechtbaren Entscheid zu prüfen. Unter diesen Umständen ist zuerst das Resultat der Einigungsbemühungen abzuwarten. Erst danach kann ein (einheitlicher) Entscheid über die Notwendigkeit der Begutachtung und deren Modalitäten ergehen.

3.5    Aufgrund der dargelegten Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung vom 19. August 2014 ist aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

4.    

4.1    Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG).

4.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung, wobei unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien ein Betrag von Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer) als angemessen erscheint.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten wird, wird die angefochtene Verfügung vom 19. August 2014 aufgehoben und die Sache wird an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Christina Ammann

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigGohl Zschokke