II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Kudelski

Urteil vom 20. August 2015

in Sachen

X.___, geb. 2009

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch die Eltern Y.___ und Z.___

diese vertreten durch kispex Kinder-Spitex Kanton Zürich

Schaffhauserstrasse 85, 8057 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 2009, leidet an verschiedenen Geburtsgebrechen gemäss Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV), so an Ziff. 387 (angeborene Epilepsie), Ziff. 390 (angeborene zerebrale Lähmungen) sowie Ziff. 395 (leichte zerebrale Bewegungsstörungen). Am 27. September 2010 meldeten ihn die Eltern bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 12/3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach dem Versicherten daraufhin wiederholt Kostengutsprachen für medizinische Massnahmen zu (Urk. 12/10-12, Urk. 12/19-20, Urk. 12/27).

1.2    Am 7. Juli 2012 ersuchten die Eltern des Versicherten die IV-Stelle um Gewährung einer Hilflosenentschädigung für Minderjährige (Urk. 12/38). Gestützt auf den diesbezüglichen Abklärungsbericht vom 14. März 2013 (Urk. 12/54) bejahte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. März 2013 (Urk. 12/55) den Anspruch des Versicherten auf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit vom 1. April bis 31. Juli 2012 und eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades ab dem 1. August 2012. Einen Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlages verneinte die IV-Stelle.

1.3    Die Durchführungsstelle der Spitex stellte am 30. Mai 2014 unter Beilage des Spitex-Fragebogens den Antrag auf Kostenübernahme der Einsätze der Kinderspitex (Urk. 12/60, Urk. 12/62). Am 31. Mai 2014 beantragte die Mutter des Versicherten zudem die Neuabklärung der Hilflosenentschädigung sowie des Intensivzuschlags und die Zusprechung eines Assistenzbeitrags (Urk. 12/64).

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 12/71, Urk. 12/75) und einer erfolgten Abklärung betreffend Kinderspitex (Urk. 12/78) wies die IV-Stelle das Gesuch um Kostengutsprache für die Kinderspitex mit Verfügung vom 21. August 2014 (Urk. 12/79 = Urk. 2) ab.

    Am 15. September 2014 erteilte die IV-Stelle sodann Kostengutsprache für den Kauf eines Puls-/Sättigungsmonitors im Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen Ziff. 387 (Urk. 12/85), nachdem sie das entsprechende Gesuch mit Verfügungen vom 18. November 2011 (Urk. 12/28) und 7. Dezember 2012 (Urk. 12/46) noch abgewiesen hatte beziehungsweise nicht darauf eingetreten war. Mit Verfügungen vom 19. September 2014 (Urk. 12/87-88) wies die IVStelle – gestützt auf einen weiteren Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag vom 11. September 2014 (Urk. 12/83) – das Gesuch um Ausrichtung eines Assistenzbeitrags ab, bestätigte den bisherigen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades und sprach zusätzlich ab dem 1. August 2014 einen Intensivpflegezuschlag von 4 Stunden pro Tag zu.

2.    Die Eltern des Versicherten erhoben am 8. September 2014 Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. August 2014 betreffend Kinderspitex (Urk. 2) und beantragten sinngemäss, diese sei aufzuheben und es sei die Kostengutsprache für die Einsätze der Kinderspitex zu erteilen (Urk. 1 S. 1). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2014 (Urk. 11) die Abweisung der Beschwerde, was den Eltern des Versicherten am 12. November 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG).

    Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GgV). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann die Liste jährlich anpassen, sofern die Mehrausgaben einer solchen Anpassung für die Versicherung insgesamt drei Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV). Die medizinischen Massnahmen umfassen nach Art. 14 Abs. 1 IVG die Behandlung, die vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird, mit Ausnahme von logopädischen und psychomotorischen Therapien (lit. a) sowie die Abgabe der vom Arzt verordneten Arzneien (lit. b).

1.2    In BGE 136 V 209 E. 7 hielt das Bundesgericht zusammenfassend fest, dass nur Vorkehren, welche notwendigerweise durch den Arzt oder – auf seine Anordnung hin – durch medizinische Hilfspersonen vorzunehmen sind, als medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG und Art. 2 Abs. 3 GgV gelten können. Das trifft nicht zu bei Vorkehren, welche, ob nun mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung durchgeführt werden können.

    Vorkehren, welche ausserhalb der medizinischen Massnahmen anzusiedeln sind, begründen gegebenenfalls Anspruch auf Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag (BGE 136 V 209 E. 10.3). Die Hilflosenentschädigung soll die Dritthilfe zur Vornahme alltäglicher Vorkehren sowie den Aufwand für lebenspraktische Begleitung (Art. 42 IVG und Art. 37 f. der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) abgelten. Diese wird, für Minderjährige die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht (Art. 42ter Abs. 3 IVG) und gegebenenfalls durch den Assistenzbeitrag (Art. 42quater ff. IVG) ergänzt.

1.3    Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat daraufhin mit IV-Rundschreiben Nr. 308 vom 27. Februar 2012 die gemäss Art. 13 f. IVG leistungspflichtigen Massnahmen im Bereich der Kinderspitex konkretisiert und die anrechenbaren medizinischen Massnahmen und jeweils pauschalen Höchstgrenzen abschliessend aufgelistet. Darin werden unter der Rubrik „Massnahmen der Abklärung und Beratung“ unter anderem folgende Positionen und der dafür maximal anrechenbare Zeitaufwand festgelegt:

- Abklärung und Dokumentation des Pflegefalls und des Umfelds des Patienten oder der Patientin und Planung der notwendigen Massnahmen (Pflegediagnosen und Pflegeziele) zusammen mit dem Arzt und der Ärztin und eventuell weiteren involvierten Diensten (inklusive Wiederholungsabklärung und telefonische Arztvisite): Maximal fünf Stunden bei einem neuen Pflegefall und/oder einer Revision

- Beratung und Instruktion der versicherten Person sowie der nichtberuflich an der Krankenpflege Mitwirkenden bei der Durchführung der Krankenpflege, insbesondere im Umgang mit der Erkrankung, bei der Einnahme von Medikamenten oder beim Gebrauch medizinischer Geräte, die Instruktion in Pflegeverrichtungen und der Vornahme der notwendigen Kontrollen ab Pflegebeginn zu Hause: 45 Stunden in den ersten drei Monaten sowie danach im Umfang von maximal 35 Stunden pro Jahr

- Koordinative Massnahmen im Rahmen hochkomplexer und gleichzeitig sehr instabiler Pflegesituationen: Maximal 6 Stunden pro Woche

Unter der Rubrik „Massnahmen der Untersuchung und Behandlung“ wird unter anderem folgende Position aufgelistet:

- In Situationen, in welchen während 24 Stunden pro Tag mit medizinischen Notfallinterventionen zu rechnen ist (als alleinige Leistung, nicht kumulierbar mit anderen Leistungen der Kategorie „Massnahmen der Untersuchung und Behandlung“): maximal 8 Stunden pro Tag (als alleinige Leistung).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte den strittigen Leistungsanspruch mit der Begründung (Urk. 2), es könne nicht bestätigt werden, dass jedes Mal bei Anwesenheit der medizinischen Fachperson medizinische Massnahmen ausgeführt werden müssten. Die lebensbedrohenden Anfallsleiden könnten mit dem Einsatz einer medizinisch geschulten Fachkraft vor Ort weder verhindert noch behandelt werden. Die Spitalaufenthalte seien auch durch einzelne Einsätze der Kinderspitex nicht zu verhindern (S. 1 f.). Entlastende Einsätze könnten im Rahmen der medizinischen Massnahmen nicht angerechnet werden (S. 3).

2.2    In der Beschwerdeschrift (Urk. 1) wurde dagegen eingewandt, es sei allen Beteiligten bewusst, dass mit den Einsätzen der Kinderspitex weder ein Anfall verhindert noch verkürzt werden könne. Es gehe einzig darum, dass in einer lebensbedrohlichen Situation richtig gehandelt werde, um den Versicherten vor zusätzlichem Schaden und Leiden zu schützen. Es könne den Eltern des Versicherten nicht zugemutet werden, dass sie die Überwachung andauernd selbst übernähmen. Sie hätten das Recht auf Unterstützung durch Pflegepersonal (S. 2 f.).

2.3    Der Versicherte leidet unbestrittenermassen an Epilepsie, kongenitaler Hemiparese sowie Somnolenz und hat daher grundsätzlich Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung seiner Geburtsgebrechen. Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob aufgrund der Epilepsie ein Anspruch auf Kostenübernahme der Einsätze der Kinderspitex besteht. Dabei wurden folgende Leistungen beantragt (Urk. 1 S. 3): Einmalig 5 Stunden für Abklärung und Beratung, 15 Minuten pro Woche für Instruktion und Beratung der Eltern, 15 Minuten pro Woche für die Koordination mit Fachdiensten und 6 Stunden pro Woche für Untersuchung und Behandlung. Letzteres wird im Rahmen der Rubrik „In Situationen, in welchen während 24 Stunden pro Tag mit medizinischen Notfallinterventionen zu rechnen ist“ des BSV-Rundschreibens beantragt (vgl. vorstehend E. 1.3).

3.    

3.1    Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Versicherte keinen Anspruch auf Kostenübernahme der beantragten Massnahmen der Abklärung und Beratung (einmalig 5 Stunden für Abklärung und Beratung, 15 Minuten pro Woche für Instruktion und Beratung der Eltern, 15 Minuten pro Woche für die Koordination mit Fachdiensten) haben soll, ist doch ohne weiteres nachvollziehbar, dass seine Eltern und seine Hilfspersonen durch medizinisch geschulte Fachpersonen in der Pflege und Überwachung geschult und beraten und - bei hochkomplexer und instabiler Pflegesituation - koordinative Massnahmen getroffen werden müssen. Es handelt sich dabei gerade nicht um in Hauspflege vorgenommene Vorkehren, deren Durchführung gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung keine medizinische Berufsqualifikation erfordern und deshalb nicht abzugelten wären. Die Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach mit dem Einsatz einer medizinisch geschulten Fachperson vor Ort die Anfälle nicht verhindert werden könnten, steht in keinem Zusammenhang mit den beantragten Massnahmen der Abklärung und Beratung; die Beschwerdegegnerin ging auf den diesbezüglichen Antrag des Versicherten nicht einmal ein.

    Nachdem sich der beantragte Zeitaufwand im Rahmen des maximalen Zeitaufwands gemäss BSV-Rundschreiben bewegt, hat die Beschwerdegegnerin für den Kinderspitex-Aufwand von initial 5 Stunden für den neuen Pflegefall, 15 Minuten pro Woche für Instruktion und Beratung der Eltern und 15 Minuten pro Woche für die Koordination mit Fachdiensten aufzukommen. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen.

3.2    Was die beantragten 6 Stunden pro Woche für Untersuchung und Behandlung angeht, so betrifft dies Situationen, in welchen während 24 Stunden pro Tag mit medizinischen Notfallinterventionen zu rechnen ist (vgl. BSV-Rundschreiben). Diese werden vorliegend unbestrittenermassen durch die Eltern und Hilfspersonen erbracht. Die in der Beschwerde aufgelisteten lebenserhaltenden Massnahmen, welche im Notfall vorzunehmen seien (vgl. Urk. 1 S. 2 unten), sind nicht notwendigerweise durch einen Arzt oder auf seine Anordnung hin  durch medizinische Hilfspersonen vorzunehmen. Weder zur Verabreichung von krampflösenden Medikamenten, noch zur Beurteilung, ob das Kind atmet, zur Benachrichtigung der Ambulanz und des Notfallarztes oder zum Vorgehen bei Erbrechen während des Anfalles, ist eine medizinische Fachperson zwingend von Nöten. Solche Verabreichungen und Vornahmen können ohne weiteres von einer dazu angeleiteten Person durchgeführt werden, was denn von den Eltern und Grosseltern des Versicherten mit grossem Einsatz auch täglich umgesetzt wird. Diese sind ferner in Reanimationsmassnahmen geschult (Urk. 3/1 S. 3). Während des Aufenthalts des Versicherten in der Waldspielgruppe und der Spielgruppe im Dorf ist die Betreuung durch eine von den Eltern organisierte Person gewährleistet (vgl. Urk. 12/83 S. 2, S. 6).

3.3    Im Falle eines Anfalles besteht sodann ein Notfallschema (Urk. 3/5, Urk. 12/78 S. 3). Nach Prof. Dr. med. A.___, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, Spital B.___, müsse bei jedem epileptischen Anfall die Ambulanz gerufen werden, da sich die Unterbrechung des status epilepticus schwierig gestalte. Es handle sich grundsätzlich um eine lebensbedrohliche Situation, in der ein rasches Handeln erforderlich sei (Urk. 12/62, Urk. 12/74). So steht auch unbestrittenermassen fest, dass mit den Einsätzen der Kinderspitex weder ein Anfall verhindert noch verkürzt werden kann, sondern dass in jedem Fall die Notfallambulanz benachrichtigt werden muss. Auch in der Bedarfsabklärung der Kinderspitex vom 10. April 2014 wird erwähnt, dass sich ein Anfall medikamentös nicht unterbrechen lasse und sofort der Notfallarzt gerufen werden müsse (Urk. 3/1 S. 2 unten). Zur Früherkennung von nächtlichen Anfällen installierten die Eltern des Versicherten ein Pulsoximeter mit Sättigungs- und Herzfrequenzalarm. Die Anschaffungskosten wurden nach zweimaliger Ablehnung schliesslich von der Beschwerdegegnerin übernommen (Urk. 12/28, Urk. 12/46, Urk. 12/85).

3.4    Eine Vorkehr (auch lebenserhaltender Art), die eine medizinisch nicht geschulte Person durchzuführen in der Lage ist (oder zu welcher sie angeleitet werden kann), gilt nicht als medizinische Massnahme im genannten Sinn (BGE 136 V 209 E. 7, vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 308 S. 1). Dass die Eltern bei der aktenkundig intensiven Überwachung des Versicherten zu entlasten sind, ist mehr als verständlich. Nach den dargelegten Grundsätzen (vorstehend E. 1.2) vermag dies aber nicht zu genügen, um die beantragte Leistung der Kinderspitex im Umfang von 6 Stunden pro Woche als solche im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG zu qualifizieren. Dem durch die intensive Überwachung des Versicherten begründeten pflegerischen Mehraufwand der Eltern ist damit über die Hilflosenentschädigung und den Intensivpflegezuschlag Rechnung zu tragen (in BGE 136 V 209 nicht publizierte E. 11.2 des Urteils 8C_81/2010 vom 7. Juli 2010). Solche Leistungen wurden von der Beschwerdegegnerin denn auch bereits verfügt (Urk. 12/88). Zudem darf gemäss BSV-Rundschreiben diese Leistung ausdrücklich nicht einzig der reinen Elternentlastung dienen (S. 3 unten). In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

3.5    Zusammenfassend steht fest, dass der Versicherte Anspruch auf Kostenübernahme für Kinderspitex-Aufwand von initial 5 Stunden für den neuen Pflegefall, 15 Minuten pro Woche für Instruktion und Beratung der Eltern und 15 Minuten pro Woche für die Koordination mit Fachdiensten hat. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

4.    

4.1    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 500.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie den Parteien je hälftig aufzuerlegen.

4.2    Der durch die Kinder-Spitex des Kantons Zürich vertretene Beschwerdeführer beantragt eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 800.-- (vgl. Urk. 1 S. 3).

Liegt keine anwaltschaftliche Vertretung vor, besteht der Anspruch auf eine Parteientschädigung nur, wenn die Vertretung für das in Frage stehende Rechtsgebiet besonders qualifiziert ist und wenn nicht anzunehmen ist, dass sie kostenlos erfolgt (BGE 108 V 270 E. 2; ZAK 1991 S. 421 E. 2).

Diese Kriterien sind vorliegend erfüllt, weshalb die beantragte Prozessentschädigung dem Verfahrensausgang entsprechend um die Hälfte auf Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu reduzieren und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 21. August 2014 dahin abgeändert, dass der Versicherte Anspruch auf Kostenübernahme für den Kinderspitex-Aufwand von initial 5 Stunden für den neuen Pflegefall, 15 Minuten pro Woche für Instruktion und Beratung der Eltern und 15 Minuten pro Woche für die Koordination mit Fachdiensten hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Parteien je hälftig auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- kispex Kinder-Spitex Kanton Zürich

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannKudelski