I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke

Urteil vom 29. Oktober 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1960, war ab Mai 1991 als Mitinhaber der Firma Y.___ mit einem Ladengeschäft für Comicbücher und Comicartikel selbständig erwerbstätig (vgl. Urk. 6/5/1, 6/6/3, 6/9 und 6/10). Am 1. Februar 1994 erlitt er einen Autounfall, bei dem ein anderes Fahrzeug auf seinen stehenden Personenwagen auffuhr und diesen in den davor stehenden Wagen schob (vgl. Urk. 6/1 und 6/3).

1.2    Der Versicherte meldete sich am 24. Januar 1995 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an, weil er ein Halswirbelsäulen-Schleudertrauma erlitten habe (Urk. 6/6). Die IV-Stelle klärte darauf die erwerblichen (Urk. 6/8, 6/9, 6/10 und 6/66) und medizinischen (Urk. 6/1, 6/3, 6/4, 6/7, 6/30, 6/40, 6/57 bis 6/59, 6/61, 6/62, 6/73 und 6/74) Verhältnisse ab. Nach gewährter Kapitalhilfe (vgl. Urk. 6/13 und 6/49) sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 9. Februar 2001 (Urk. 6/107), ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 63 %, ab dem 1. Juni 1997 eine halbe Invalidenrente zu.

    Im Jahr 2004 überprüfte die IV-Stelle den Rentenanspruch von Amtes wegen (vgl. Urk. 6/126 bis 6/128). Hernach erhöhte sie die Rente (infolge der 4. IVRevision) mit Verfügung vom 3. Dezember 2004, ausgehend von einem unveränderten Invaliditätsgrad von 63 %, ab dem 1. Januar 2004 auf eine Dreiviertelsrente (Urk. 6/131). Eine weitere Rentenüberprüfung leitete die IVStelle im April 2006 ein, worauf der Versicherte erneut einen unveränderten Gesundheitszustand geltend machte (Urk. 6/132/1). Nach Abklärung der erwerblichen (vgl. Urk. 6/132 und 6/133) und medizinischen (Urk. 6/134) Verhältnisse teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit Schreiben vom 1. Juni 2006 mit, dass sich keine invaliditätsrelevanten Änderungen ergeben hätten und er weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente habe (Urk. 6/136).

1.3    Die IV-Stelle sandte dem Versicherten im Sommer 2011 den Fragebogen zur Revision der Invalidenrente zu, den er am 9. August 2011 ausgefüllt und unter Beilage seiner Steuererklärungen 2007 bis 2009 retournierte (Urk. 6/138). In der Folge tätigte die IV-Stelle weitere erwerbliche (Urk. 6/139) und medizinische (Urk. 6/140) Abklärungen. Sie gab am 12. Oktober 2011 bei der Medizinischen Abklärungsstelle Z.___ ein polydisziplinäres Gutachten in Auftrag (Urk. 6/142), das am 18. Juni 2012 erstattet wurde (Urk. 6/146). Am 11. Dezember 2012 gewährte die IV-Stelle dem Versicherten Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche durch die A.___ AG (Urk. 6/151). Ab dem 1. Oktober 2013 war der Versicherte unbefristet bei der B.___ AG als stellvertretender Geschäftsführer angestellt (Urk. 6/163). Die Arbeitsvermittlung wurde darauf am 8. Oktober 2013 abgeschlossen (Urk. 6/164). Mit Vorbescheid vom 25. Oktober 2013 stellte die IV-Stelle dem Versicherten die Aufhebung der Rente in Aussicht (Urk. 6/170). Dagegen liess er Einwand erheben (vgl. Urk. 6/171 und 6/173). In der Folge wurden ein Arztzeugnis vom 5. Februar 2014 und seine Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Dezember 2013 eingereicht (Urk. 6/175). Am 22. April 2014 erstattete die A.___ AG ihren Schlussbericht (Urk. 6/177). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2014 hob die IV-Stelle die Dreiviertelsrente auf Ende des nach der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Urk. 2 = 6/181). Einer Beschwerde gegen die Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung (Urk. 2 S. 3).

2.    Gegen die Verfügung vom 3. Oktober 2014 liess der Versicherte mit Eingabe vom 5. November 2014 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen, mindestens eine Dreiviertelsrente, auszurichten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin. Die IV-Stelle schloss am 11. Dezember 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Die Replik wurde am 17. April 2015 erstattet (Urk. 11), worauf die Beschwerdegegnerin am 13. Mai 2015 auf das Einreichen einer Duplik verzichtete (Urk. 13). Davon hat die Gegenpartei mit Schreiben vom 15. Mai 2015 Kenntnis erhalten (Urk. 14).

    Auf die einzelnen Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bundesgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. August 2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen).

    Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74ter lit. f der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.2 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 2.2 mit Hinweisen).

1.4    Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a).

2.    In der angefochtenen Verfügung zog die Beschwerdegegnerin in Betracht, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessert habe. Gestützt auf die polydisziplinären medizinischen Abklärungen des Abklärungsstelle Z.___ sei davon auszugehen, dass spätestens seit Mai 2012 keine Diagnosen und Befunde mehr vorhanden seien, die eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu rechtfertigen vermöchten. Es liege somit kein invalidisierender Gesundheitsschaden mehr vor, welcher einen Rentenanspruch begründe (Urk. 2).

    Demgegenüber lässt der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, dass auf das Gutachten des Abklärungsstelle Z.___ vom 18. Juni 2012 nicht abgestellt werden dürfe. Es sei nicht nach den bundesgerichtlichen Anforderungen gemäss BGE 137 V 210 (Urteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011) in Auftrag gegeben worden. Überdies sei es auch inhaltlich mangelhaft und enthalte zum Teil bloss eine andere Würdigung eines tatsächlich unveränderten Sachverhalts. Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung sei das Gutachten darüber hinaus bereits mehr als zwei Jahre alt und nicht mehr aktuell gewesen, da sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zwischenzeitlich sogar wesentlich verschlechtert habe (Urk. 1 und 11).

3.

3.1    Im Grundsatzurteil BGE 137 V 210 hat das Bundesgericht zur Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten bei medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) und zur Wahrung eines fairen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens Stellung genommen. Des Weiteren hat es verfassungs- und konventionsrechtlich gebotene Korrektive auf administrativer Ebene angebracht und dabei unter anderem festgehalten, dass die MEDAS-Begutachtungsaufträge nach dem Zufallsprinzip vergeben werden müssen (BGE 137 V 210 E. 3.1). Überdies wurde der versicherten Person – unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 V 446 E. 3.4.1.5) – ein Anspruch eingeräumt, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, was bedeutet, dass die IV-Stelle der versicherten Person zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme zu unterbreiten hat (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9).

    Soweit justiziabel, waren die Korrektive ohne Weiteres umsetzbar und auf laufende Verfahren grundsätzlich anwendbar. Soweit für ihre Verwirklichung der Verordnungsgeber, die Aufsichtsbehörde oder die Durchführungsstellen gefordert waren (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.1, 3.2 und 3.3), war das Grundsatzurteil BGE 137 V 210 ein Appellentscheid (BGE 137 V 210 E. 5).

3.2    Das in BGE 137 V 210 publizierte Urteil 9C_243/2010 ist am 28. Juni 2011, das heisst während des hier zu beurteilenden Revisionsverfahrens ergangen. Es war insbesondere bei der Erteilung des Begutachtungsauftrages an das Abklärungsstelle Z.___ am 12. Oktober 2011 allgemein bekannt (das 5. Heft von BGE 137 V, in welchem der fragliche Entscheid publiziert wurde, war am 16. September 2011 erschienen; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 9C_769/2013 vom 1. April 2014 E. 2).

    Dennoch hat die Beschwerdegegnerin den Auftrag für das polydisziplinäre Gutachten nicht nach dem Zufallsprinzip, sondern direkt vergeben. Damit hat sie zwar ein Korrektiv unterlassen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass bis zum Abschluss des damals noch laufenden Projektes zum Aufbau der ITPlattform für die Zufallsvergabe (SuisseMED@P) und dem Inkrafttreten von Art. 72bis IVV am 1. März 2012, womit das Erfordernis der Zuweisung von Aufträgen für polydisziplinäre Gutachten nach dem Zufallsprinzip bundesrechtlich verankert wurde, BGE 137 V 210 insoweit lediglich appellatorischer Natur war. Der fragliche Leitentscheid steht der Verwertbarkeit des Gutachtens des Abklärungsstelle Z.___ in diesem Punkt folglich nicht entgegen.

    Anders verhält es sich bezüglich des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer nicht wie in BGE 137 V 210 statuiert vor Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme unterbreitet hat (vgl. Urk. 6/141 und 6/142). Dieses Korrektiv hätte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohne Weiteres umgesetzt und sofort angewandt werden müssen. Indem dies unterblieb, wurden durchsetzbare Beteiligungsrechte verletzt. Dieser Mangel zieht die Unverwertbarkeit des Z.___-Gutachtens nach sich, so dass bereits aus formellen Gründen nicht darauf abgestellt werden kann. Es erübrigt sich daher, näher auf dessen Inhalt und die von Seiten des Beschwerdeführers dagegen erhobenen Rügen einzugehen.

3.3    Da es die Beschwerdegegnerin versäumt hat, ein rechtskonformes, den bundesgerichtlichen Anforderungen entsprechendes MEDAS-Gutachten einzuholen, wird sie dies zur ordnungsgemässen Sachverhaltsabklärung nachzuholen haben, zumal die Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH und Manuelle Medizin SAMM, vom 10. September 2011 (Urk. 6/140) und vom 5. Februar 2014 (Urk. 6/175) allein hierfür nicht genügen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache ist zur Einholung eines polydisziplinären Gutachtens, welches den in BGE 137 V 210 umschriebenen Erfordernissen Rechnung trägt, und zu neuer Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.

4.1    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis 1‘000.-- festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- festzusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung als vollständiges Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 137 V 210 E. 7.1 mit Hinweisen). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2    Überdies hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozess-entschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘200.-- (inklusive Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 3. Oktober 2014 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers ab dem 1. Dezember 2014 neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Adrian Zogg

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigGohl Zschokke