II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Kudelski

Urteil vom 14. September 2015

in Sachen

X.___, geb. 2011

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch die Mutter Y.___

diese vertreten durch Rechtsdienst Integration Handicap

Grütlistrasse 20, 8002 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 2011, leidet an den Geburtsgebrechen Ziff. 313 (angeborene Herz- und Gefässmissbildungen), Ziff. 395 (leichte zerebrale Bewegungsstörungen), Ziff. 459 (angeborene Störungen der Pankreasfunktion) sowie Ziff. 497 (schwere respiratorische Adaptationsstörungen) gemäss Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV-Anhang, Urk. 7/11 S. 4). Am 5. April 2011 wurde er deshalb von seiner Mutter bei der Invalidenversicherung zur Gewährung medizinischer Massnahmen angemeldet (Urk. 7/1). Nach Abklärung der medizinischen Situation (Urk. 7/4-9, Urk. 7/11) sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IVStelle, wiederholt Kostengutsprachen für medizinische Massnahmen zu (Urk. 7/12-16).

1.2    Am 11. Mai 2011 ersuchten die Ärzte des Z.___ sowie die Mutter des Versicherten um Gewährung einer Hilflosenentschädigung für Minderjährige sowie eventuell eines Intensivpflegezuschlags (Urk. 7/17). Am 8. September 2011 ersuchten sie zudem um Kostenübernahme für die Einsätze der Kinderspitex (Urk. 7/23). Gestützt auf den Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag vom 31. Oktober 2011 (Urk. 7/24) bejahte die IV-Stelle mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 (Urk. 7/35) den Anspruch des Versicherten auf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit im Sonderfall vom 24. März 2011 bis zum 31. März 2029, verneinte hingegen einen Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlags. Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 (Urk. 7/48) erteilte die IV-Stelle zudem Kostengutsprache für die Kinderspitex.

1.3    Am 28. März 2014 stellten die Ärzte des Z.___ sowie die Mutter des Versicherten den Antrag auf Erhöhung der Hilflosenentschädigung sowie auf erneute Prüfung des Anspruchs auf einen Intensivpflegezuschlags (Urk. 7/58). Am 11. September 2014 erfolgte daher abermals eine Abklärung hinsichtlich Hilflosigkeit und Intensivpflegezuschlag, über welche am 12. September 2014 berichtet wurde (Urk. 7/63).

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/65) bejahte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. Oktober 2014 (Urk. 7/66 = Urk. 2) eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades ab dem 1. April 2014 bis zum 31. März 2029, verneinte hingegen weiterhin einen Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag.

2.    Die Mutter des Versicherten erhob am 27. November 2014 Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. Oktober 2014 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei dem Versicherten einen Intensivpflegezuschlag zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Januar 2015 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Am 12. Februar 2015 reichte die Mutter des Versicherten die Replik ein (Urk. 10). Mit Schreiben vom 16. März 2015 reichte die Beschwerdegegnerin die Duplik ein (Urk. 16-17), was der Mutter des Versicherten am 9. April 2015 zur Kenntnis gebracht und sodann gleichzeitig die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt wurde (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Artikel 42bis IVG. Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG; Art. 38 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 88 E. 3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend (BGE 127 V 94 E. 3c, 125 V 297 E. 4a):

- Ankleiden, Auskleiden;

- Aufstehen, Absitzen, Abliegen;

- Essen;

- Körperpflege;

- Verrichtung der Notdurft;

- Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.

1.2    Gemäss Art. 37 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf.

    Gemäss Art. 37 Abs. 2 IVV gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:

a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;

b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder

c. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 IVV angewiesen ist.

    Nach der Rechtsprechung setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades nach Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 88 E. 3b, 107 V 145 E. 2).

    Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 37 Abs. 3 IVV):

a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;

b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf;

c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf;

d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder

e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 IVV angewiesen ist.

    Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistungen und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 4 IVV). Je niedriger das Alter eines Kindes ist, desto mehr besteht auch bei voller Gesundheit eine gewisse Hilfsbedürftigkeit und die Notwendigkeit einer Überwachung (Rz 8088 KSIH mit Verweis auf ZAK 1986 S. 477).

1.3    Gemäss Art. 42ter Abs. 3 IVG und Art. 36 Abs. 2 IVV wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht, sofern sie sich nicht in einem Heim aufhalten. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens acht Stunden pro Tag 60 %, bei einem solchen von mindestens sechs Stunden pro Tag 40 % und bei einem solchen von mindestens vier Stunden pro Tag 20 % des Höchstbetrages der Altersrente nach Art. 34 Abs. 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG).

1.4    Nach Art. 39 IVV liegt eine intensive Betreuung im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG vor, wenn Minderjährige im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzliche Betreuung von mindestens vier Stunden benötigen (Abs. 1). Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Abs. 2). Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (Abs. 3).

1.5    Im Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) werden die in Art. 39 Abs. 2 und 3 IVV geregelten Tatbestände konkretisiert (Rz 8074 ff. KSIH in der ab 1. Januar 2014 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung).

    Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).

1.6    Ein Abklärungsbericht unter dem Aspekt der Hilflosigkeit (Art. 9 ATSG) oder des Pflegebedarfs hat folgenden Anforderungen zu genügen: Als Berichterstatterin wirkt eine qualifizierte Person, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Hilfsbedürftigkeiten hat. Bei Unklarheiten über physische oder psychische Störungen und/oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig. Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie den tatbestandsmässigen Erfordernissen der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung (Art. 37 IVV) und der lebenspraktischen Begleitung (Art. 38 IVV) gemäss sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (BGE 140 V 543 E. 3.2, 133 V 450 E. 11.1.1, 130 V 61 E. 6.2, 128 V 93).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, dass anstatt der bisherigen Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sonderfall nun eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades ausgerichtet werden könne. Der Versicherte sei in den Bereichen Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Fortbewegung, Essen, Notdurft sowie Ankleiden/Auskleiden eingeschränkt und benötige weiterhin medizinisch-pflegerische Hilfe. Zurzeit bestehe indessen kein Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag, da der geforderte Mehraufwand von mindestens vier Stunden pro Tag nicht erreicht werde (S. 3).

2.2    Demgegenüber stellte sich die Mutter des Versicherten auf den Standpunkt (Urk. 10), es sei ein Mehraufwand von über vier Stunden pro Tag ausgewiesen, weshalb ein Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlags bestehe (S. 2). Grundsätzlich reiche bereits das erschwerende qualitative Moment der zystischen Fibrose, um schon allein einen täglichen Mehraufwand von zwei bis zweieinhalb Stunden zu bejahen. Hinzu komme, dass der Mehraufwand gemäss PD Dr. med. A.___ vom Z.___ rund 446 Minuten pro Tag betrage. Aufgrund der notwendigen persönlichen Überwachung resultiere zusätzlich ein Mehraufwand von 120 Minuten pro Tag. Zudem bestehe aufgrund der Trisomie 21 und des damit im Zusammenhang stehenden Entwicklungsrückstands ein zusätzlicher Mehraufwand. Schliesslich sei in Bezug auf den Abklärungsbericht anzumerken, dass vom erhobenen Mehraufwand jeweils ein altersbedingter Abzug vorgenommen worden sei. Dies sei allerdings nicht statthaft, da ja bereits ein Mehraufwand ermittelt worden sei (S. 3 f.). Zusammenfassend betrage der pflegerische Mehraufwand – aus näher genannten Gründen – 7 Stunden 26 Minuten pro Tag. Wenn man die 120 Minuten pro Tag für die persönliche Überwachung berücksichtige, resultiere ein Mehraufwand von 9 Stunden 26 Minuten pro Tag. Der Versicherte habe somit Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag (S. 4 ff.).

2.3    Zu prüfen ist, ob die in der angefochtenen Verfügung vom 28. Oktober 2014 (Urk. 2) zugesprochene Hilflosenentschädigung mittleren Grades sowie die Verneinung des Anspruchs auf einen Intensivpflegezuschlag rechtens war.

3.

3.1    Die Ärzte des Z.___ diagnostizierten beim Versicherten mit Bericht vom 10. Mai 2011 (Urk. 7/11/4-5) im Wesentlichen schwere respiratorische Adaptionsstörungen (Ziff. 497 GgV-Anhang), angeborene Herz- und Gefässmissbildungen (Ziff. 313 GgV-Anhang), leichte zerebrale Bewegungsstörungen (Ziff. 395 GgV-Anhang) sowie angeborene Störungen der Pankreasfunktion (Ziff. 459 GgV-Anhang).

3.2    Am 10. Oktober 2011 erfolgte eine Abklärung vor Ort bezüglich eines allfälligen Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige sowie auf einen Intensivpflegezuschlag, über welche am 31. Oktober 2011 berichtet wurde (Urk. 7/24). Die Abklärungsperson gab hierbei an, dass der Versicherte insbesondere an zystischer Fibrose sowie Trisomie 21 leide und die Voraussetzungen zur Anerkennung der Hilflosenentschädigung im Sonderfall erfüllt seien. Eine solche könne somit ab Geburt zugesprochen werden. Als invaliditätsbedingten Mehraufwand ermittelte sie insgesamt 2 Stunden 23 Minuten pro Tag, nämlich 120 Minuten pro Tag zufolge dauernder medizinisch-pflegerischer Hilfe sowie 23 Minuten pro Tag zufolge Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen. In den sechs Bereichen alltäglicher Lebensverrichtungen liege kein invaliditätsbedingter Mehraufwand vor, da diese altersentsprechend durch Dritte erfolgen würden (S. 4 f.).

    Gestützt auf diesen Bericht sprach die Beschwerdegegnerin dem Versicherten mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 (Urk. 7/35) eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit im Sonderfall zu, verneinte hingegen einen Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlags.

3.3    Die Ärzte des Z.___ stellten im Erhöhungsgesuch betreffend Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag vom 28. März 2014 (Urk. 7/58) die nachfolgend gekürzt angeführten Diagnosen:

- zystische Fibrose

- Trisomie 21

- Vorhofseptumdefekt vom Sekundumtyp (Atriumseptumdefekt (ASD) II)

- erworbene Cytomegalie-Virus (CMV)-Infektion

- Strabismus convergens

- gastro-ösophagealer Reflux

    Inzwischen seien die Pflege und der Betreuungsaufwand gegenüber einem gesunden Kind noch viel grösser und anspruchsvoller geworden (S. 1).

3.4    PD Dr. med. B.___, Fachärztin für Ophthalmologie, Oberärztin, C.___, gab mit Bericht vom 27. August 2014 (Urk. 7/62/1-2) an, dass das Geburtsgebrechen Ziff. 425 GgV-Anhang vorliege und stellte folgende Diagnosen (S. 1):

- Myopie beidseits, Astigmatismus links

- nicht altersentsprechende Visusentwicklung

- Strabismus convergens alternans

- Verdacht auf okuläre Kopfzwangshaltung

    Durch die ophthalmologische Einschränkung bestehe kein behinderungsbedingter Mehraufwand, jedoch sicherlich durch die allgemeinen Diagnosen der zystischen Fibrose und der Trisomie 21 (S. 1).

3.5    Am 11. September 2014 erfolgte eine erneute Abklärung vor Ort. Im diesbezüglichen Abklärungsbericht vom 12. September 2014 (Urk. 7/63) hielt die Abklärungsperson fest, dass der Versicherte vollständig von der Mutter an- und ausgekleidet werde. Bezüglich besonderen Schwierigkeiten beim Umkleiden komme es auf die Kooperation des Versicherten an. Der Aufwand betrage 20 Minuten pro Tag. Bei Berücksichtigung eines altersbedingten Abzuges von 15 Minuten ergebe sich somit ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 5 Minuten pro Tag (S. 2).

    Im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen führte die Mutter des Versicherten aus, dass es Zeit gebraucht habe, bis der Versicherte sitzen gelernt habe. Seit einem Jahr sei freies und sicheres Sitzen möglich. Stehen und Gehen sei am 2. Geburtstag des Versicherten zum ersten Mal möglich gewesen. Bis heute könne sich der Versicherte aber noch nicht auf einen Stuhl setzen. Die Abklärungsperson berücksichtigte hierfür einen invaliditätsbedingten Mehraufwand von 5 Minuten pro Tag (S. 2 f.).

    Zum Essen führte die Mutter aus, dass der Versicherte lange Mühe mit dem Mundschluss gehabt habe. Erbrechen sei ein ständiges Thema gewesen. Mit der Nahrungszufuhr habe man heute viel weniger Probleme als früher. Von Hand könne der Versicherte ein Stück Apfel oder Popcorn essen. Man müsse jedoch immer damit rechnen, dass ein Nahrungsstückchen einen Husten mit Brechreiz auslöse. Das Essen werde angereichert mit Fett und Malzstoffen. Der Versicherte könne den gefüllten Löffel noch nicht zum Mund bringen und müsse deshalb gefüttert werden. Das Trinkgefäss halte er beidhändig. Mit dem Schnabelaufsatz könne er noch nicht trinken. Die Abklärungsperson berücksichtigte jeweils 15 Minuten für die Fütterung am Mittag und Abend, sodass unter Berücksichtigung des altersbedingten Abzuges von 10 Minuten ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 20 Minuten pro Tag resultiere (S. 3).

    In Bezug auf die Körperpflege gab die Mutter an, dass der Versicherte gerne im Wasser sei. Die Hände wasche er sich noch nicht. Die Zähne lasse er sich nicht so gern putzen. Zur Motivation benutze sie ein Spielgerät mit Licht. Während Antibiotikazeiten müsse besonders auf genaue Hautpflege geachtet werden. Dann sei der Versicherte stark pilzanfällig. Die Abklärungsperson berücksichtigte in diesem Bereich keinen invaliditätsbedingten Mehraufwand (S. 4).

    Zur Reinigung nach Verrichtung der Notdurft machte die Mutter folgende Angaben: der Versicherte müsse im Schnitt fünf- bis sechsmal gewickelt werden. Er zeige noch keine Anzeichnen zum trocken werden. Die Abklärungsperson führte hierzu aus, dass das Kind voll gewickelt werden müsse. Der Vorgang sei weder aus anatomischen noch aus medizinischen Gründen erschwert. Ein WC-Training finde nicht statt. Sie berücksichtigte den anrechenbaren Maximalaufwand von 25 Minuten, was nach altersbedingtem Abzug von 10 Minuten einen invaliditätsbedingten Mehraufwand von 15 Minuten ergebe (S. 4).

    In Bezug auf die Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte führte die Mutter aus, dass der Versicherte ein breitbeiniges Gangbild zeige. Innerhalb der Wohnung gehe er frei. Bei kleinen Unebenheiten falle er allerdings um. Täglich werde Treppensteigen geübt. Der Versicherte bewege sich gern und oft. Die Sprachentwicklung sei verzögert. Er werde nur von der Mutter verstanden. Die Abklärungsperson gab hierzu an, dass dieser Bereich seit Mai 2012 ausgewiesen sei, da die Gehfähigkeit nur auf ebenem Gelände gegeben sei und der Versicherte keine Treppen steigen könne. Allerdings habe im Bereich Fortbewegung kein zeitlicher Mehraufwand berücksichtigt werden können. Fahrdienste zu medizinischen Massnahmen würden im Bereich Arzt- und Therapiebesuche berücksichtigt (S. 4).

    Als dauernde medizinische-pflegerische Hilfe berücksichtigte die Abklärungsperson viermal Inhalieren à 15 Minuten pro Tag sowie 0.7 mal Physiotherapie à 30 Minuten pro Tag, so dass sich ein gesamthafter Mehraufwand von 81 Minuten pro Tag ergebe. Eine persönliche Überwachung benötige der Versicherte nicht, da er altersgemäss betreut werde. Für die Zeit zur Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen berücksichtige die Abklärungsperson 14.4 Minuten pro Tag (S. 5).

    Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Wartefrist für die Bereiche Aufstehen/Absitzen/Abliegen sowie Fortbewegung im Mai 2012 eröffnet worden sei. Ab November 2012 sei der Bereich Essen anrechenbar. Für den vierten und damit relevanten Bereich Notdurft werde die Wartefrist im September 2013 eröffnet und ab März 2014 sei zusätzlich das Ankleiden/Auskleiden anrechenbar. Ab April 2014 (Eingang des Gesuchs) bestehe demnach ein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades. Hingegen bestehe zurzeit kein Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag, da der gesamthafte Mehraufwand lediglich 2 Stunden 20 Minuten pro Tag betrage (Urk. 7/63 S. 6 f.).

3.6    PD Dr. med. A.___, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, Z.___, nahm mit Bericht vom 4. Februar 2015 (Urk. 11) Stellung zu dem im Abklärungsbericht der Beschwerdegegnerin ermittelten Zeitaufwand. Zum Bereich Ankleiden/Ausziehen führte er aus, dass sich der Versicherte immer wieder ausziehe. Das komme bis zu siebenmal am Tag vor. Die Mutter müsse ihn immer wieder anziehen. Dies sei daher so schwierig und zeitintensiv, da sich der Versicherte immer bewege und sich alles nehme, was er erreichen könne. Als Mehraufwand nannte er 45 Minuten täglich (S. 1).

    In Bezug auf den Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen sei nebst den bereits berücksichtigten 5 Minuten noch eine Stunde hinzuzurechnen, welche die Eltern am Abend benötigen würden, um den Versicherten ins Bett zu bringen. Der Versicherte müsse wie ein Baby überwacht und speziell eingecremt werden sowie nochmals einen Schoppen haben, damit er einschlafen könne (S. 1).

    Im Bereich Essen sei zu berücksichtigen, dass der Versicherte während dem Trinken dauernd beaufsichtigt werden müsse, da er sich durch das viele Sekret oft verschlucke und dann erbreche. Zu berücksichtigen seien 115 Minuten pro Tag (S. 1).

    In Bezug auf die Körperpflege sei zu erwähnen, dass das Zähneputzen sehr aufwendig sei, da der Versicherte nicht hinhalte und die Zahnpaste esse. Der Versicherte könne sich auch nicht selbständig die Hände waschen. Als Mehraufwand werden 10 Minuten täglich genannt (S. 1).

    Der Versicherte habe durch die zystische Fibrose bedingt häufiger Stuhlgang als andere Kinder. Er könne aus Panik nicht auf die Toilette gehen. Daher müsse er etwa sechsmal täglich gewickelt werden. Das Wickeln sei sehr aufwendig, da er nicht stillhalte und immer mit den Händen in den Stuhl fasse. Im Bereich Reinigung nach Verrichtung der Notdurft seien somit 60 Minuten täglich zu berücksichtigen (S. 1 f.).

    Das Auge müsse beim Versicherten 3 Stunden täglich abgeklebt sein und er müsse den ganzen Tag eine Brille tragen. Dies braue dauernde Überwachung, da er die Brille sonst ausziehe und verstecke. Für die dauernde medizinische-pflegerische Überwachung (Inhalation) seien 90 Minuten täglich und 20 Minuten wöchentlich zu beachten. In Bezug auf die persönliche Überwachung sei zu erwähnen, dass der Versicherte mehr Überwachung als ein gesundes Kind in seinem Alter benötige, da er mehr huste und sich daher häufiger verschlucke. Schliesslich machte PD Dr. A.___ – aus näher genannten Gründen – einen zusätzlichen zeitlichen Mehraufwand für Atemtherapie, Physiotherapie, Früherziehung, Lightbox sowie für Diverses (tägliche Händedesinfektion, Wäsche pro Woche, Revision Inhalator pro Jahr) geltend (S. 2).

4.

4.1    Unbestritten und gemäss vorliegender Aktenlage ausgewiesen ist, dass der Versicherte insbesondere an zystischer Fibrose sowie Trisomie 21 leidet.

    Die Beschwerdegegnerin anerkannte, dass der Versicherte in fünf von sechs Bereichen der alltäglichen Lebensverrichtungen eingeschränkt sei und weiterhin medizinisch-pflegerische Hilfe benötige, so dass eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades ausgerichtet werden könne. Zurzeit bestehe indessen kein Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag (vorstehend E. 2.1). Die Mutter des Versicherten stützte sich beschwerdeweise dagegen auf den Bericht von PD Dr. A.___ (vorstehend E. 3.6), wonach dem Versicherten ein Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlags zustehe (vorstehend E. 2.2).

4.2    Die Beschwerdegegnerin nahm – gestützt auf den Abklärungsbericht (vorstehend E. 3.5) – insbesondere an, dass der Versicherte keine persönliche Überwachung benötige. Die Mutter des Versicherten wendete dagegen ein, dass der Versicherte gemäss dem Bericht von PD Dr. A.___ aufgrund der dauernden Gefahr des Verschluckens mehr Überwachung als ein gesundes Kind im selben Alter benötige und daher ein Mehraufwand von insgesamt 120 Minuten pro Tag ausgewiesen sei (Urk. 10 S. 6, Urk. 11 S. 2).

    Der Begriff der dauernden persönlichen Überwachung bezieht sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen. Hilfeleistungen, die bereits als direkte oder indirekte Hilfe in einem Bereich der alltäglichen Lebensverrichtung Berücksichtigung gefunden haben, können bei der Beurteilung der Überwachungsbedürftigkeit nicht nochmals ins Gewicht fallen. Vielmehr ist darunter eine medizinische und pflegerische Hilfeleistung zu verstehen, welche infolge des physischen und/oder psychischen Gesundheitszustandes der versicherten Person notwendig ist. Eine solche persönliche Überwachung ist beispielsweise dann erforderlich, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages alleine gelassen werden kann oder wenn eine Drittperson mit kleineren Unterbrüchen bei der versicherten Person anwesend sein muss, da sie nicht allein gelassen werden kann. Um als anspruchsrelevant zu geltend, muss die persönliche Überwachung ein gewisses Mass an Intensität aufweisen. Ob dauernde Hilfe oder persönliche Überwachung nötig ist, ist objektiv, nach dem Zustand der versicherten Person zu beurteilen. Eine Überwachungsbedürftigkeit darf angenommen werden, wenn die versicherte Person ohne Überwachung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sich selbst oder Drittpersonen gefährden würde (Rz 8078 in Verbindung mit Rz 8035 KSIH). Eine besonders intensive dauernde Überwachung liegt vor, wenn von der Betreuungsperson überdurchschnittlich hohe Aufmerksamkeit und ständige Interventionsbereitschaft gefordert wird (Rz 8079 KSIH). Vor 6 Jahren ist die persönliche Überwachung in der Regel nicht in Betracht zu ziehen. Erethische und autistische Kinder sind je nach Schweregrad zu beurteilen. Ebenso Kinder mit häufigen Epilepsie-Anfällen oder Absenzen (Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen, Anhang III zum KSIH). Grund hierfür ist, dass auch ein gesundes gleichaltriges Kind grundsätzlich nicht alleine gelassen werden kann und stets im Auge behalten werden muss. Je niedriger das Alter eines Kindes ist, desto mehr besteht auch bei voller Gesundheit eine gewisse Hilfsbedürftigkeit und die Notwendigkeit einer Überwachung (Rz 8088 KSIH mit Verweis auf ZAK 1986 S. 477).

    Der am 24. März 2011 geborene Versicherte war im Zeitpunkt der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 28. Oktober 2014 (Urk. 2) 3 Jahre und 7 Monate alt, so dass ein invaliditätsbedingter Mehraufwand infolge persönlicher Überwachung grundsätzlich noch nicht in Betracht zu ziehen ist. Der geltend gemachte Umstand, dass der Versicherte mehr Überwachung als ein gesundes Kind brauche, da er mehr huste und sich daher häufiger verschlucke (Urk. 10 S. 6, Urk. 11 S. 2), reicht zur ausnahmsweisen Bejahung vor dem 6. Geburtstag nicht aus. Vor Ort sei angegeben worden, dass nicht mehr mit regelmässigem Erbrechen gerechnet werden müsse (Urk. 17 S. 3 Mitte). Der Beschwerdegegnerin folgend kann demnach eine Selbstgefährdung ausgeschlossen werden (Urk. 17 S. 4 Mitte). Nach dem Gesagten liegt somit kein anrechenbarer Mehrbedarf an Überwachung vor.

4.3    In Bezug auf die dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe ist indessen nicht nachvollziehbar, weshalb im aktuellen Abklärungsbericht vom 12. September 2014 lediglich 15 Minuten pro Inhalation angerechnet wurden (Urk. 7/63 S. 5). Im ersten Abklärungsbericht vom 31. Oktober 2011 wurden demgegenüber noch 30 Minuten pro Inhalation zugestanden (Urk. 7/24 S. 4). Die Abklärungsperson legte diesbezüglich nicht dar, weshalb eine Inhalation nur noch halb so lange dauert. Die Reduktion des Mehraufwandes ist somit nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen ist in Bezug auf die benötigte Zeit für die notwendigen vier Inhalationen pro Tag weiterhin von je 30 Minuten auszugehen, so dass sich der im Abklärungsbericht erwähnte gesamthafte Mehraufwand um eine Stunde erhöht.

    Die Beschwerdegegnerin hielt allerdings zutreffend fest, dass der von der Mutter des Versicherten geltend gemachte zusätzliche Mehraufwand für Physiotherapie, Atemtherapie, Früherziehung sowie Lightbox nicht berücksichtigt werden könne. Die Physiotherapie inklusive Atemtherapie sowie die Früherziehung würden zuhause durchgeführt (Urk. 17 S. 5 f.). Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Art. 39 Abs. 2 Satz 2 IVV; Rz 8077 KSIH). Übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für eine bestimmte Therapie nicht, findet die Zeit, die zuhause für entsprechende Übungen oder zur Unterstützung dieser Therapie aufgewendet wird, beim Intensivpflegezuschlag keine Berücksichtigung (Rz 8077.1 KSIH). Ein invaliditätsbedingter Mehraufwand bei der Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen kann nur angerechnet werden, sofern die Invalidenversicherung für diese eine Kostengutsprache geleistet hat (Rz 8076 KSIH). So berücksichtigte die Abklärungsperson für verschiedentliche Arzt- und Therapiebesuche die Begleitung als invaliditätsbedingter Mehraufwand (Urk. 7/63 S. 5 unten).

    Nach dem Gesagten ist demnach in Bezug auf die dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe von einem Mehraufwand von insgesamt 141 Minuten pro Tag (81 Minuten pro Tag gemäss Abklärungsbericht sowie 60 Minuten pro Tag zusätzliche Zeit für die Inhalation) auszugehen.

4.4    Das Vorbringen der Mutter des Versicherten, dass grundsätzlich bereits das erschwerende qualitative Moment der Diagnose der zystischen Fibrose ausreiche, um schon allein in Bezug auf die dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe einen täglichen Mehraufwand von 2-2.5 Stunden zu bejahen (Urk. 10 S. 3), steht nicht im Einklang mit den geltenden Bestimmungen. Im KSIH werden zu gewissen Sonderfällen von leichter Hilflosigkeit präzisierende Ausführungen gemacht. Demnach können die Voraussetzungen einer Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sonderfall von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV bei Versicherten, welche an Mukoviszidose beziehungsweise an zystischer Fibrose leiden, als erfüllt gelten. Soweit die Erfüllung der Voraussetzungen aus den Akten nicht eindeutig hervorgeht (das heisst ob wirklich mindestens 2 Stunden und erschwerende qualitative Momente oder mindestens 4 Stunden Pflegeaufwand ausgewiesen sind), muss eine Abklärung vor Ort erfolgen. Eine leichte Hilflosigkeit ist somit auch bei diesen Diagnosen nicht ohne Weiteres anzunehmen. Es ist folglich kein Automatismus vorgesehen, dass bei der Diagnose Mukoviszidose beziehungsweise zystischer Fibrose ohne Weiteres eine leichte Hilflosigkeit anzunehmen wäre, ausser die Hilflosigkeit ergebe sich aus den Akten (Rz 8059 und 8063 KSIH mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_384/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 4).

    Vorliegend erfolgte bei der erstmaligen Prüfung einer allfälligen Hilflosigkeit eine Abklärung vor Ort, so dass sich die Erfüllung der Voraussetzungen nicht direkt aus den Akten ergab. Im diesbezüglichen Abklärungsbericht vom 31. Oktober 2011 (Urk. 7/24) hielt die Abklärungsperson fest, dass in den sechs Bereichen der alltäglichen Lebensverrichtungen kein invaliditätsbedingter Mehraufwand vorliege (Urk. 7/24 S. 2 ff.). Als dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe bestehe ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 120 Minuten pro Tag (viermal täglich Inhalieren à 30 Minuten) und zufolge Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen sei ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 23 Minuten pro Tag zu berücksichtigen. Somit bestehe ein zeitlicher Mehraufwand von insgesamt 2 Stunden 23 Minuten, so dass der Versicherte einer ständigen und besonders aufwendigen Pflege im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV bedürfe. Die Voraussetzungen zur Anerkennung der leichten Hilflosigkeit im Sonderfall seien daher erfüllt (Urk. 7/24 S. 4 f.).

4.5    Soweit die Mutter des Versicherten weiter vorbringt, dass vom erhobenen Mehraufwand fälschlicherweise jeweils ein altersbedingter Abzug vorgenommen worden sei (Urk. 10 S. 3 f.), so lässt auch dies keine Zweifel am Abklärungsbericht aufkommen. Wie der Abklärungsdienst der Beschwerdegegnerin in seiner Stellungnahme vom 16. März 2015 ausführte, wird vom angerechneten Aufwand des betroffenen Kindes – und nicht vom ermittelten Mehraufwand - sodann der altersgemässe Normaufwand abgezogen, was schlussendlich zum tatsächlichen Mehraufwand führt (Urk. 17 S. 2 oben).

4.6    Auch die weiteren Vorbringen der Mutter des Versicherten – unter Bezugnahme auf den Bericht von PD Dr. A.___ (vorstehend E. 3.6) - zum invaliditätsbedingten Mehraufwand in den sechs Bereichen der alltäglichen Lebensverrichtungen vermögen nicht zu überzeugen und sind daher nicht geeignet, den Beweiswert des Abklärungsberichts vom 12. September 2014 (vorstehend E. 3.5) in Frage zu stellen. Es besteht vorliegend kein Grund an der Kompetenz der Abklärungsperson zu zweifeln. Der Bericht genügt insbesondere den in Erwägung 1.6 hiervor umschriebenen Erfordernissen bezüglich Plausibilität, Begründetheit und Detailliertheit in allen Punkten. Es wird schlüssig dargelegt, weshalb der Versicherte nach Einschätzung der Abklärungsperson den massgebenden Schwellenwert von vier Stunden für einen Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag nicht erreicht. Klare Fehleinschätzungen der Abklärungsperson sind keine ersichtlich, womit – mit Ausnahme des Aufwandes für die Inhalation - kein Anlass besteht, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person einzugreifen. Zudem wurde in der Stellungnahme vom 16. März 2015 (Urk. 17) nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb der von der Mutter des Versicherten geltend gemachte zusätzliche Mehraufwand nicht zu berücksichtigen sei. Schliesslich wurden auch die Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen (Anhang III zum KSIH) sowie zur altersentsprechenden Hilfe (Anhang IV zum KSIH) berücksichtigt. Hierbei ist nochmals darauf hinzuweisen, dass nur der Mehrbedarf an Hilfeleistungen und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen ist (vorstehend E. 1.4). Je niedriger das Alter eines Kindes ist, desto mehr besteht auch bei voller Gesundheit eine gewisse Hilfsbedürftigkeit und die Notwendigkeit einer Überwachung (Rz 8088 KSIH). Der Bericht vom 12. September 2014 (vorstehend E. 3.5) stellt somit grundsätzlich eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im Sinne der Rechtsprechung dar.

4.7    Zusammenfassend kann – mit Ausnahme der Einschätzung zum Mehraufwand in Bezug auf die dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe – auf die Einschätzung im Abklärungsbericht vom 12. September 2014 (vorstehend E. 3.5) abgestellt werden. Der Versicherte ist demnach in fünf von sechs alltäglichen Lebensverrichtungen eingeschränkt, so dass die zugesprochene Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades zu Recht erfolgte (vorstehend E. 1.2). Die Wartefrist für den relevanten vierten Bereich wurde im September 2013 eröffnet (Urk. 7/63 S. 6 f.). Das Erhöhungsgesuch vom 28. März 2014 (vgl. Urk. 7/58) ging am 7. April 2014 bei der Beschwerdegegnerin ein (vgl. Aktenverzeichnis zu Urk. 7). Die Erhöhung der Hilflosenentschädigung ist demnach zu Recht ab April 2014 erfolgt (Art. 35 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 88a Abs. 2 IVV und Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV; vgl. auch BGE 105 V 262 E. 2).

    Nach Addition des Zeitaufwandes für die dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe in der Höhe von 141 Minuten (vorstehend E. 4.3) mit dem Mehraufwand in den alltäglichen Lebensbereichen (Ankleiden/Auskleiden 5 Minuten pro Tag, Aufstehen/Absitzen/Abliegen 5 Minuten pro Tag, Essen 20 Minuten pro Tag, Reinigung nach Verrichtung der Notdurft 15 Minuten pro Tag, Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen 14.4 Minuten pro Tag) resultiert insgesamt ein anrechenbarer invaliditätsbedingter Mehraufwand von 3 Stunden 20 Minuten, weshalb dem Versicherten weiterhin kein Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlags zusteht.

    Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Mutter des Versicherten aufzuerlegen.

    Die Mutter des Versicherten beantragte die unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1 S. 2), wobei mit Verfügung vom 9. April 2015 (Urk. 18) allerdings versehentlich nicht die unentgeltliche Prozessführung, sondern die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt wurde. Dies ist offensichtlich unrichtig und dahingehend zu berichtigen, dass diese Verfügung ex tunc aufzuheben ist. Da die Voraussetzungen erfüllt sind (Bedürftigkeit, Urk. 14-15, keine Aussichtslosigkeit) ist stattdessen die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Die aufzuerlegenden Gerichtskosten sind demnach einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, dies unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer).

Das Gericht beschliesst:

1.    Die Verfügung vom 9. April 2015 wird dahingehend berichtigt, als dass sie ex tunc aufgehoben wird.

2.    In Bewilligung des Gesuchs vom 27. November 2014 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsdienst Integration Handicap

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannKudelski