II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 7. März 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wachter

Obergass Rechtsanwälte

Obergasse 34, Postfach 2177, 8401 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur

c/o AXA Leben AG

General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur

Beigeladene

Zustelladresse: AXA Leben AG

c/o Legal & Compliance

Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1966, war zuletzt von März 1988 bis Oktober 1997 als Bauisoleur bei der Y.___ AG tätig, wobei der letzte Arbeitstag im Februar 1995 war (Urk. 10/4). Unter Hinweis auf Rückenbeschwerden meldete er sich am 11. Januar 1995 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 10/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, veranlasste eine berufliche Abklärung des Versicherten in der Z.___ (Urk. 10/12, vgl. auch Urk. 10/16) und gewährte in der Folge ein sechsmonatiges Arbeitstraining in derselben Institution (Urk. 10/18, vgl. auch Urk. 10/21/2-3 und Urk. 10/30). Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 sprach sie dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 63 % eine halbe Rente ab Januar 1997 zu (Urk. 10/45).

1.2    Mit Revisionsgesuch vom 6. November 2000 (Urk. 10/51) machte der Versicherte eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands geltend. Mit Verfügung vom 28. März 2001 (Urk. 10/59/2-3, Urk. 10/60) sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Rente ab Februar 2001 zu.

    Am 24. Mai 2004 (Urk. 10/71), am 29. August 2007 (Urk. 10/78) und am 17. November 2010 (Urk. 10/91) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, der Rentenanspruch sei unverändert.

1.3    Nach Eingang eines am 7. Dezember 2012 ausgefüllten Revisionsfragebogens (Urk. 10/92, Urk. 10/94) holte die IV-Stelle unter anderem beim A.___ ein polydisziplinäres Gutachten ein, das am 17. September 2013 erstattet wurde (Urk. 10/115). In der Folge leitete sie eine Eingliederungsberatung ein (vgl. Urk. 10/127) und wies den Versicherten mit Schreiben vom 13. November 2013 (Urk. 10/119) auf seine Mitwirkungspflicht hin. Mit Schreiben vom 15. Januar 2014 (Urk. 10/125) erklärte der Versicherte, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen, woraufhin die IV-Stelle die Eingliederung mit Mitteilung vom 27. Januar 2014 (Urk. 10/126) abschloss. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 10/131-132, Urk. 10/137) hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. Oktober 2014 die bisher ausgerichtete Rente wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht bei der Eingliederung auf (Urk. 10/143 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 1. Dezember 2014 Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. Oktober 2014 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er weiterhin Anspruch auf eine ganze, eventuell eine Dreiviertelsrente habe (Urk. 1 S. 2). Eventuell sei ein gerichtliches Gutachten zur Frage der Arbeitsfähigkeit einzuholen. Subeventuell sei die Sache zu weitern Abklärungen und neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

    Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2015 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde.

    Am 21. April 2015 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer einen aktuellen Arztbericht (Urk. 12) ein.

    Mit Gerichtsverfügung vom 19. Mai 2015 (Urk. 13) wurden antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2) die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt und dem Beschwerdeführer die Beschwerdeantwort zugestellt. Gleichzeitig wurde die AXA Leben AG zum Prozess beigeladen. Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 (Urk. 15) erklärte die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, dass sie die zuständige Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers sei und teilte mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte. Diese Eingabe wurde den Parteien mit Gerichtsverfügung vom 1. Juni 2015 (Urk. 16) zur Kenntnis gebracht. Zudem wurde das Rubrum in Bezug auf die Beigeladene angepasst und die AXA Leben AG aus dem Verfahren entlassen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bundesgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. August 2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar.

    Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 134 V 131 E. 3 und 133 V 108 E. 5.4 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74ter lit. f der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.2 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 2.2 mit Hinweisen).

1.2    Die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) hat zum Ziel, die Invalidenversicherung zu sanieren. Dabei steht der Eingliederungsgedanke im Zentrum. Insbesondere durch sogenannte „eingliederungsorientierte Rentenrevisionen“ sollen laufende Renten erheblich reduziert oder gar aufgehoben werden können, indem systematisch überprüft wird, ob bei den Rentenbezügerinnen und -bezügern Potential zur Wiedereingliederung vorhanden ist (Thomas Gächter/Eva Siki, Sparen um jeden Preis?, in: Jusletter 29. November 2010, S. 2).

1.3    Gemäss Schlussbestimmung lit. a der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (SchlB IVG) werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind.

2.

2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Aufhebung der Rente des Beschwerdeführers rechtens ist.

2.2    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer gemäss A.___-Gutachten in einer angepassten Tätigkeit zu 90 % arbeitsfähig sei und damit rentenausschliessend eingegliedert werden könnte. Da er - nachdem er auf seine Mitwirkungspflicht im Rahmen der eingliederungsorientierten Rentenrevision und die Folgen bei Nichtbeachtung hingewiesen worden sei - es aus subjektiven Gründen abgelehnt habe, aktiv seiner Mitwirkungspflicht nachzukommen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (S. 3 oben), sei seine bisherige Rente - ausgehend von einem gestützt auf die Beurteilung der A.___-Gutachter ermittelten Invaliditätsgrad von 14 % (S. 2 oben) - einzustellen (S. 3 Mitte).

2.3    Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (Urk. 1) demgegenüber geltend, die Aufhebung seiner Rente sei weder nach der IV-Revision 6a möglich noch sei ein Revisions- oder Wiedererwägungsgrund gegeben (S. 4 unten). Sein Gesundheitszustand habe sich im Vergleich zum Zeitpunkt der Berentung nicht verändert, was die Beschwerdegegnerin zwar nunmehr selber anerkenne, ihm aber trotzdem neu eine Arbeitsfähigkeit von 90 % unterstelle. Auf das A.___-Gutachten könne hinsichtlich der angeblichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit - aus näher dargelegten Gründen - nicht abgestellt werden. Sein langjährig behandelnder Psychiater habe dargelegt, dass die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit weiterhin ausserhalb jeglicher Möglichkeit stehe (S. 7 f. Ziff. 14). Es liege weder eine (rententangierende) Arbeitsfähigkeit noch eine Eingliederungsfähigkeit vor, sodass der Vorwurf einer Verletzung der Mitwirkungspflicht fehl gehe und er weiterhin Anspruch auf die bisherige ganze Rente habe (S. 8 Ziff. 15).

3.

3.1    Der dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 zugesprochen halben Rente ab Januar 1997 (Urk. 10/45) lagen im Wesentlichen folgende medizinische Berichte zu Grunde:

3.2    Am 15. Juni 1998 erstatteten die Ärzte des B.___, Psychiatrische Poliklinik, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/36). Sie diagnostizierten eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4). Die Ärzte führten aus, es erstaune nicht, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner zwanghaften schizoiden Persönlichkeitszüge somatisch zunächst gut erklärbare Schmerzen nicht erfolgreich verarbeitet habe. Im Anschluss an eine aktivierende Therapie sei es ihm immerhin gelungen, eine Arbeitsabklärung und ein Arbeitstraining im Z.___ durchzuführen. Die anschliessende Arbeitslosigkeit habe für ihn eine zusätzliche Belastung dargestellt. Infolge der Krankschreibung durch den Hausarzt (vgl. dazu Urk. 10/3/1-3 und Urk. 10/25) und die Ärzte der psychiatrischen Poliklinik des C.___ (vgl. dazu Urk. 10/26) sei es zur Dekompensation gekommen (S. 3 f.).

    Mit der vom Hausarzt und der von den Ärzten der Psychiatrischen Poliklinik des C.___ attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit habe sich der Beschwerdeführer in seiner Ansicht unterstützt gefühlt, dass er aus medizinischen Gründen nicht mehr werde arbeiten können. Diese Überzeugung habe sich inzwischen derart fixiert, dass sie effektiv zu einer Minderung der zumutbaren Arbeitsleistung geführt haben dürfte. Heute sei eine um maximal 50 % reduzierte Arbeitsfähigkeit in jeder Tätigkeit als realistisch anzunehmen (S. 4 unten).

3.3    Am 19. Juni 1998 erstatteten die Ärzte des B.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/37). Sie nannten folgende Diagnosen (S. 10 Ziff. 4):

- chronisches Panvertebralsyndrom mit/bei

- lumbospondylogenem Syndrom linksbetont

- zervikospondylogenem Syndrom linksbetont

- Thorakovertebralsyndrom beidseits

- Wirbelsäulenfehlform (diskrete linkskonvexe Skoliose thorako-lumbal, leichte Kyphose der Brustwirbelsäule, BWS, Streckhaltung der Lendenwirbelsäule, LWS)

- muskulärer Haltungsinsuffizienz

- diskreten degenerativen Veränderungen der LWS im Sinne einer leichten beginnenden Chondrose L5/S1 und Diskusprotrusion L4/5 links ohne Nervenwurzelkompression

- leichten degenerativen Veränderungen in der Halswirbelsäule (HWS) im Sinne von diskreten Unkarthrosen C3/4 und leichten dorsalen Spondylophyten C4 bis C6

- anhaltende somatoforme Schmerzstörung

- Knick-/Senkfuss beidseits

    Die Ärzte führten aus, die vom Beschwerdeführer angegebenen Schmerzen seien nur zum Teil glaubhaft und könnten teilweise durch die leichte Wirbelsäulenfehlform und muskuläre Haltungsinsuffizienz erklärt werden. Aus rheumatologischer Sicht sei für jede leichte bis mittelschwere Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen. Eine schwere Tätigkeit wie die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bauisoleur sei sicher ungünstig (S. 9 oben, S. 10 Ziff. 5).

4.

4.1    Die dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 28. März 2001 ab Februar 2001 zugesprochene ganze Rente (Urk. 10/59/2-3, Urk. 10/60) basierte auf folgenden medizinischen Berichten:

4.2    Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, berichtete am 18. Dezember 2000 (Urk. 10/54). Er diagnostizierte eine depressive Entwicklung infolge von psychosozialen Belastungen und chronischen Rückenschmerzen (Differentialdiagnose, DD: somatoforme Störung; Ziff. 3). Er führte aus, die Mehrfachbelastung des Beschwerdeführers mit Untergrabung seines Selbstwertgefühls infolge Arbeitslosigkeit, dem Verlust seiner Rolle beziehungsweise seiner Pflichten als Vater und Ernährer der Familie und damit einhergehenden finanziellen Problemen sowie einer schweren Herzerkrankung eines seiner im Jahr 1998 geborenen Zwillingskinder verhindere vorerst jeglichen Gesundungsprozess. Zudem wirkten sich die ehelichen Krisen negativ auf sein Befinden aus (Ziff. 4.1). Die Konzentration, das Durchhaltevermögen und die emotionale Belastungsfähigkeit des Beschwerdeführers seien eingeschränkt (S. 3 lit. a). Im bisherigen Beruf als Koch und Bauarbeiter bestehe bis auf weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % bis 100 % (Ziff. 1.5). Auch behinderungsangepasste Tätigkeiten seien nicht zumutbar (S. 3 lit. e).

4.3    Dr. med. E.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, berichtete am 9. Januar 2001 (Urk. 10/52), der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich aufgrund einer Venenthrombose und aufgrund von Kniearthrosen seit November 2000 zusätzlich verschlechtert (Ziff. 2). Er diagnostizierte ein lumbovertebrales Schmerzsyndrom, eine Fibromyalgie, eine depressive Verstimmung durch familiäre Überlastung, eine tiefe Venenthrombose im rechten Unterschenkel, eine Gonarthrose links, eine Bursitis präpatellaris rechts sowie eine Hypertonie (Ziff. 3) und attestierte dem Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Hilfsarbeiter eine volle Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 1.5) und in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine halbtägige Arbeitsfähigkeit (S. 3 lit. e), jeweils seit November 2000.

4.4    Der IV-Arzt bejahte am 9. Februar 2001 das Vorliegen einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen (Urk. 10/56).

5.

5.1    Mit Mitteilung vom 24. Mai 2004 bestätigte die Beschwerdegegnerin einen unveränderten Rentenanspruch (Urk. 10/71). Dabei stellte sie auf den Bericht von Dr. E.___ vom 15. Mai 2004 (Urk. 10/69/6-7) ab, in welchem dieser einen stationären Gesundheitszustand beschrieb (lit. C) und dem Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit seit dem Jahr 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von etwa 70 % attestierte (lit. B).

5.2    Mit Mitteilung vom 29. August 2007 bestätigte die Beschwerdegegnerin einen unveränderten Rentenanspruch (Urk. 10/78). Dabei stellte sie auf den Bericht von Dr. E.___ vom 22. beziehungsweise 30. Juli 2007 (Urk. 10/76/3-8) ab, in welchem dieser einen stationären (Urk. 10/76/3 lit C.1) beziehungsweise einen sich verschlechternden (Urk. 10/76/5 Ziff. 5.1) Gesundheitszustand beschrieb und ausführte, der Gesundheitszustand habe sich vor allem auch psychisch - trotz medikamentöser und psychiatrischer Therapie - verschlechtert, weswegen er kaum mehr eine Möglichkeit für eine Eingliederung in den Arbeitsprozess sehe (lit. C.7). Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit bestätigte Dr. E.___ eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % (lit. B), für eine angepasste Tätigkeit erachtete er eine Erwerbstätigkeit im Umfang von zwölf Stunden pro Woche als zumutbar (Urk. 10/76/7 Ziff. 6.2).

5.3    Mit Mitteilung vom 17. November 2010 bestätigte die Beschwerdegegnerin einen unveränderten Rentenanspruch (Urk. 10/91). Dieser Einschätzung lagen folgende medizinische Berichte zugrunde:

5.4    Dr. E.___ berichtete am 2. Oktober 2010 (Urk. 10/87/5-6), der Gesundheitszustand sei stationär (lit. C.1). Er diagnostizierte eine seit 1995 bestehende Diskushernie L4/5 lateral mit lumbovertebralem Schmerzsyndrom, eine seit 1998 bestehende schwere Depression sowie seit 2008 bestehende Thoraxschmerzen mit Tachykardien bei Hypertonie (lit. A). Zu den Befunden führte er aus, es bestehe eine eingeschränkte Beweglichkeit der Wirbelsäule und eine depressive Verstimmung; der Beschwerdeführer sei teilweise völlig antriebslos und könne nichts unternehmen. Dann gehe es wieder etwas besser. Der Zustand sei sehr inkonstant und der Beschwerdeführer nicht belastbar (lit. D.5). Seit 2007 habe sich der Zustand unter medikamentöser und psychiatrischer Therapie vor allem auch psychisch leicht gebessert. Bezüglich der körperlichen Beschwerden sei eher eine Verschlechterung eingetreten (lit. C.7).

5.5    Am 30. Oktober 2010 (Urk. 10/88) berichtete Dr. D.___, es gebe eine gewisse Stabilisierung auf niedrigem Niveau. Die wesentlichen Stressoren seien ausgeschaltet worden, doch blieben immer noch viele Momente der Behelligung vorhanden. Der Beschwerdeführer sei oft gedrückter Stimmung, immer wieder stehe er unter Angst und unter zusätzlichen emotionalen Belastungen, aber auch Anstrengungen brächten immer wieder Symptomverstärkungen mit sich (S. 3 unten). Die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit stehe heute weiterhin ausserhalb jeglicher Möglichkeit. Es bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 80 % und 90 % für die angestammte und auch für etwelche behinderungsangepasste Tätigkeiten (S. 4 oben). Diagnostisch liege eine Störung mit chronischer Depression (ICD-10 F33.8) und Angst (ICD-10 F41.3) vor (Urk. 10/89).

5.6    In ihrer Stellungnahme vom 9./10. November 2010 (Urk. 10/90 S. 3) führte Dr. med. F.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der Beschwerdegegnerin, aus, als massgebliche psychopathologische Befunde nenne Dr. D.___ Ängste, eine psychomotorische Verlangsamung, Gedankendrehen, eine gedrückte Stimmung, Konzentrationsprobleme und Gedächtnisstörungen unter Belastung. Weiter berichte er von einer Symptomverstärkung bei emotionaler aber auch körperlicher Belastung und von vegetativen Dysfunktionen. Aus versicherungsmedizinischer Sicht sei gesamthaft aufgrund der dargestellten Befunde in den Berichten keine massgebliche Verbesserung mit Tangierung der Arbeitsfähigkeit nachvollziehbar. Der psychische Gesundheitszustand sei als chronifiziert zu beurteilen, die Prognose betreffend Wiedererlangen einer rententangierenden Arbeitsfähigkeit sehr verhalten zu stellen.

6.

6.1    Im Rahmen der im Jahr 2012 eingeleiteten Rentenrevision (Urk. 10/92) ergingen im Wesentlichen folgende Berichte:

6.2    Im von ihm am 22. November 2012 ausgefüllten Revisionsfragebogen nannte Dr. D.___ als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine depressive Störung (ICD-10 F38.8), ein Somatisierungssyndrom (ICD-10 F45.30) und Rückenschmerzen (Urk. 10/92 S. 3 Ziff. 5.4).

6.3    In ihrer Stellungnahme vom 4. Dezember 2012 (Urk. 10/129 S. 2 f.) führte RAD-Ärztin Dr. F.___ aus, bei der letzten Beurteilung im November 2010 (vgl. vorstehend E. 5.6) hätten bei der auch für eine angepasste Tätigkeit attestierten Arbeitsunfähigkeit von 80 % bis 90 % eine chronische Depression und Angst im Vordergrund gestanden. Eine erneute Revision sei vom RAD vorgeschlagen worden, weil damals noch unklar gewesen sei, ob im Rahmen der IVG-Revision 6a eine Eingliederung und Beurteilung in der Gegenwart ohne Notwendigkeit einer ausgewiesenen Verbesserung möglich sein werde. Nun würden im Revisionsfragebogen weiterhin eine depressive Störung und eine Somatisierungsstörung sowie eine Rückenproblematik ausgewiesen und die Arbeitsfähigkeit als nicht umsetzbar beurteilt. Allenfalls sei eine Begutachtung in Erwägung zu ziehen.

6.4    Am 13. März 2013 (Urk. 10/106) berichtete Dr. D.___, die Befunde, Diagnosen und Schlussfolgerungen seien im Vergleich zu seinem letzten Bericht vom Oktober 2010 (vorstehend E. 5.5) im Wesentlichen unverändert. Es sei leider kein therapeutischer Fortschritt erfolgt, der die Arbeitsfähigkeit entscheidend hätte anheben können, vielmehr hätten sich die Auslöser für Angstanfälle langsam ausgeweitet (S. 1 Mitte). Dr. D.___ diagnostizierte ein Paniksyndrom teils mit phobischem Einschlag (ICD-10 F41.0), eine chronifizierte reaktive depressive Störung derzeit mittlerer Schwere (ICD-10 F39) und eine Somatisierungsstörung im Herzbereich (ICD-10 F45.30; S. 5 Mitte). Die Aufnahme einer Arbeitsfähigkeit stehe heute weiterhin ausserhalb jeglicher Möglichkeit. Sowohl für die angestammte als auch für etwelche behinderungsangepasste Tätigkeiten bestehe eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 85 % und 95 % (S. 6).

6.5    Am 17. September 2013 erstatteten die Ärzte des A.___ ein polydisziplinäres (allgemeininternistisches, psychiatrisches, orthopädisches) Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/115). Die Gutachter nannten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 22 Ziff. 5.1):

- chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom unter lumbaler Betonung ohne Hinweis für radikuläre Symptomatik

- radiologisch altersentsprechender Befund an LWS, Iliosakralgelenken und Hüftgelenken beidseits (Röntgen vom 3. Juli 2013)

- Panikstörung (ICD-10 F41.0)

    Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41), eine arterielle Hypertonie, Übergewicht, einen Verdacht auf eine Reizdarmsymptomatik sowie eine Thalassämia minor (S. 22 Ziff. 5.2).

    Die Gutachter führten aus, aus orthopädischer Sicht könnten die vom Beschwerdeführer beklagten Beschwerden weder durch die klinischen noch die radiologischen Befunde nachvollzogen werden. Begründbar sei einzig ein gewisser Leidensdruck bei Fehlhaltung im Sinne eines Rundrückens, keinesfalls aber die übrigen geschilderten Beschwerden. Körperlich schwere und somit auch die angestammte Tätigkeit könnten dem Beschwerdeführer bleibend nicht mehr zugemutet werden. Demgegenüber bestehe für körperlich leichte bis mittelschwer belastende Tätigkeiten eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 100 %. Aus allgemeininternistischer Sicht könne dem Beschwerdeführer zugemutet werden, weiterhin einer seinen orthopädischen Einschränkungen entsprechenden Tätigkeit ganztags uneingeschränkt nachzugehen. Die aus psychiatrischer Sicht zu erhebende Panikstörung sei eher leichtgradig ausgeprägt und führe zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 10 % (S. 23 oben). Die zusätzlich diagnostizierte chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren führe zu keiner zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Es könne dem Beschwerdeführer trotz der geklagten Beschwerden zugemutet werden, einer seinen körperlichen Einschränkungen angepassten Tätigkeit ganztags nachzugehen. Zusammenfassend könnten dem Beschwerdeführer körperlich schwere Tätigkeiten und somit auch die angestammte Tätigkeit bleibend nicht mehr zugemutet werden. Für eine körperlich leichte bis mittelschwer belastende Tätigkeit bestehe eine vollschichtig realisierbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 90 % (S. 23 Mitte).

    Eine volle Arbeitsunfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in einer anderen körperlich schweren Tätigkeit bestehe seit der Rentenzusprechung. Der Beschwerdeführer habe zunächst eine halbe, später eine ganze Rente aufgrund einer chronischen Schmerzstörung und einer Depression erhalten. Die Depression, welche früher offenbar als erhebliche psychiatrische Komorbidität eingestuft worden sei, sei heute nicht mehr nachweisbar. Eine erhebliche psychiatrische Komorbidität liege heute nicht mehr vor, so dass aufgrund der aktuell diagnostizierten Persönlichkeitsstörung lediglich eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 10 % attestiert werden könne. Daher bestehe spätestens ab Datum der Untersuchung eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 90 % in jeder körperlich leichten bis mittelschwer belastenden Tätigkeit (S. 23 Ziff. 6.3). Die Prognose bezüglich Reintegration sei aufgrund der ausgeprägten subjektiven Krankheitsüberzeugung des Beschwerdeführers sowie angesichts der durch die frühe Rentenzusprechung bedingte langjährige Desintegration aus dem Arbeitsprozess als sehr ungünstig zu bezeichnen (S. 24 Ziff. 6.8).

6.6    In ihrer Stellungnahme vom 21. September 2013 (Urk. 10/129 S. 5) sprach sich RAD-Ärztin Dr. F.___ für ein Abstellen auf das A.___-Gutachten aus. Eine chronische Schmerzstörung sei - wie anlässlich der initialen Rentenzusprache - weiterhin ausgewiesen. Damals wie heute werde die angestammte Tätigkeit aufgrund der somatischen Diagnosen als nicht mehr zumutbar beurteilt, für angepasste Tätigkeiten werde aus somatischer Sicht - wie auch schon früher - von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % ausgegangen. Das Vorliegen einer Depression werde heute verneint. Eine chronische Schmerzstörung werde aber weiterhin ausgewiesen und neu eine Panikstörung genannt, welche die Arbeitsfähigkeit um 10 % mindere.

7.

7.1    Anders als noch im Vorbescheid vom 3. Februar 2014 (Urk. 10/131) ging die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung gestützt auf die Stellungnahme ihres Rechtsdienstes vom 21. Oktober 2014 (Urk. 10/142 S. 2 f.) von einem unveränderten Gesundheitszustand aus und verneinte das Vorliegen eines Revisions- und eines Wiedererwägungsgrundes (Urk. 2 S. 2 Mitte).

7.2    Gestützt auf die medizinischen Akten (vorstehend E. 3-6) ausgewiesen ist, dass dem Beschwerdeführer aus somatischer Sicht körperlich schwere Tätigkeiten und damit auch die angestammte Tätigkeit als Bauisoleur seit der erstmaligen Rentenzusprache im Jahr 1998 nicht mehr zumutbar sind. Bei der Zusprache der halben Rente im Jahr 1998 wurde gestützt auf das Gutachten der Ärzte der Psychiatrischen Poliklinik des B.___ (vorstehend E. 3.2) davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung auch in leidensangepassten Tätigkeiten eine 50%ige Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfahre. Die im Jahr 2001 verfügte Erhöhung auf eine ganze Rente erfolgte sodann in der Annahme, der psychische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich verschlechtert (vgl. vorstehend E. 4.4), dies im Wesentlichen gestützt auf den Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. D.___ vom Dezember 2000 (vorstehend E. 4.2), in welchem dieser dem Beschwerdeführer bei diagnostizierter depressiver Entwicklung beziehungsweise differentialdiagnostisch somatoformer Störung eine 80%ige bis 100%ige Arbeitsunfähigkeit auch für behinderungsangepasste Tätigkeiten attestiert hatte.

7.3    Im Rahmen der im August 2010 eingeleiteten Rentenrevision (Urk. 10/83) hat die Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch des Beschwerdeführers letztmals materiell überprüft, indem sie sowohl einen Bericht des Hausarztes Dr. E.___ (vorstehend E. 5.4) als auch einen Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. D.___ (vorstehend E. 5.5) einholte und die medizinischen Akten ihrem RAD unterbreitete (vorstehend E. 5.6). Die Mitteilung vom 17. November 2010 (Urk. 10/91), mit welcher die Beschwerdegegnerin einen unveränderten Rentenanspruch bestätigte, ist in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (vgl. vorstehend E. 1.1). Zur Prüfung der Frage einer revisionsrechtlich relevanten Veränderung des Gesundheitszustands sind in zeitlicher Hinsicht demnach die Verhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt der Mittelung vom 17. November 2010 präsentierten, mit den Verhältnissen im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 28. Oktober 2014 zu vergleichen.

7.4    Aufgrund der im Jahr 2010 ergangenen Berichte von Dr. E.___ (vorstehend E. 5.4) und Dr. D.___ (vorstehend E. 5.5) ist davon auszugehen, dass bei der eine ganze Rente bestätigenden Mitteilung vom 17. November 2010 weiterhin der psychische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Vordergrund stand, was sich nicht zuletzt auch aus der Stellungnahme von RAD-Ärztin Dr. F.___ vom November 2010 (vorstehend E. 5.6) ergibt, in welcher diese den psychischen Gesundheitszustand vor dem Hintergrund des Berichts von Dr. D.___ als chronifiziert bezeichnet und eine sehr verhaltene Prognose betreffend die Wiedererlangung einer rententangierenden Arbeitsfähigkeit gestellt hatte.

7.5    In seinem Bericht vom März 2013 (vorstehend E. 6.4) bezeichnete Dr. D.___ den psychischen Gesundheitszustand und die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers als im Wesentlichen unverändert. Die von ihm im Bericht vom März 2013 genannten Diagnosen (Paniksyndrom mit teils phobischem Einschlag, chronifizierte reaktive depressive Störung derzeit mittlerer Schwere, Somatisierungsstörung im Herzbereich) sind zwar nicht identisch mit den von ihm im Bericht vom Oktober 2010 (vorstehend E. 5.5) genannten Diagnosen (Störung mit chronischer Depression und Angst), aber doch vergleichbar. Sodann berichtete Dr. D.___ im März 2013 weiterhin von Ängsten, einer gedrückten Stimmung, vegetativen Dysfunktionen, einer Einengung der Konzentration, des Auffassungsvermögens und der Adaptionsfähigkeit, von Grübeln, psychomotorischer Verlangsamung und Gedankendrehen (Urk. 10/106 S. 4 f.) und damit - wie er auch selber ausführte - von einer nicht wesentlich veränderten Befundlage im Vergleich zum Jahr 2010 (vgl. Urk. 10/88 S. 3 f. sowie vorstehend E. 5.6).

7.6    Der am A.___-Gutachten beteiligte Psychiater führte aus, die von Dr. D.___ im Bericht vom März 2013 (vorstehend E. 6.4) attestierte Arbeitsunfähigkeit zwischen 85 % und 95 % könne in keiner Art und Weise nachvollzogen werden. Die Panikattacken des Beschwerdeführers seien sehr geringgradig ausgeprägt. Die gelegentlich auftretenden depressiven Verstimmungen seien im Rahmen der chronischen Schmerzstörung - an welcher der Beschwerdeführer seit Zusprache der Rente unverändert leide (vgl. Urk. 10/115 S. 16 Ziff. 4.1.6) - zu sehen; eine eigentliche depressive Störung liege nicht vor. Es liege auch keine Somatisierungstörung vor; die Herzsensationen hingen zusammen mit der Panikstörung (Urk. 10/115 S. 16 Ziff. 4.1.8).

    Aus diesen Ausführungen erhellt, dass der psychiatrische A.___-Gutachter die von Dr. D.___ beschriebenen gesundheitlichen Störungen grundsätzlich nicht in Frage stellte, sie aber diagnostisch anders einordnete und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit anders beurteilte als Dr. D.___. Dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem Jahr 2010 wesentlich verändert hätte, ist dem A.___-Gutachten nicht zu entnehmen. Allein die Tatsache, dass im A.___-Gutachten das Vorliegen einer (eigentlichen) Depression verneint wurde (vgl. vorstehend E. 6.5), lässt nicht auf einen verbesserten Gesundheitszustand schliessen, zumal die von Dr. D.___ beschriebenen Befunde mit unter anderem gedrückter Stimmung vereinbar scheinen mit den vom psychiatrischen A.___-Gutachter festgestellten depressiven Verstimmungen.

    Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als unverändert bezeichnete und das Vorliegen eines Revisionsgrundes verneinte.

7.7    Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Beschwerdegegnerin das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG verneinte, nachdem die Rentenzusprache nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden kann.

8.    

8.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die Aufhebung der Rente damit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der gestützt auf Art. 8a IVG eingeleiteten eingliederungsorientierten Rentenrevision (vgl. dazu vorstehend E. 1.2) seine Mitwirkungspflicht verletzt habe, weshalb gestützt auf Art. 22 Abs. 4 ATSG die Möglichkeit einer Leistungskürzung oder Leistungsverweigerung bestehe (Urk. 2 S. 2 f.).

8.2    Wie bereits erwähnt (vorstehend E. 1.3), werden Renten gemäss lit. a Abs. 1 SchlB IVG, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen einer ordentlichen Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind.

    Dabei sieht lit. a Abs. 4 SchlB IVG vor, dass Abs. 1 dieser Bestimmung keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.

    Nach der Botschaft des Bundesrates werden mit einer solchen Besitzstandsgarantie die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes berücksichtigt, weil eine Wiedereingliederung in diesen Fällen faktisch ausgeschlossen sein dürfte (BBl 2010 1912).

8.3    Nach der Rechtsprechung (BGE 139 V 442 E. 5.1) sieht der Gesetzestext von lit. a Abs. 4 SchlB IVG einen kategorischen Ausschluss derjenigen Personen von der Überprüfung von Renten im Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung vor, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen oder das 55. Altersjahr zurückgelegt haben. Aus diesem Umstand allein ist zu schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche faktisch zwecklos sind. Weitere Anforderungen an die Eingliederungsunwirksamkeit, insbesondere ein vollständiges Fernbleiben vom Arbeitsmarkt über den gesamten Zeitraum, werden nicht gestellt. Als eingliederungsunwirksam wird vom Gesetzgeber somit offenbar nicht nur der Versuch gewertet, jemanden nach 15 Jahren vollständigen Ausscheidens aus dem Arbeitsprozess wieder einzugliedern, sondern auch jener, bei teilweiser Absenz das Pensum nach eben dieser Dauer wieder aufzustocken.

8.4    Die Zusprache einer Rente mit Wirkung ab Januar 1997 (Urk. 10/45) erfolgte aufgrund der damals diagnostizierten somatoformen Schmerzstörung (vorstehend E. 3.2 und 3.3). Dies würde an sich die Anspruchsprüfung gemäss lit. a Abs. 1 SchlB IVG rechtfertigen. Im Zeitpunkt der Anspruchsprüfung nach Eingang des Revisionsfragebogens vom Dezember 2012 (Urk. 10/92) dauerte der Rentenbezug jedoch bereits annähernd 16 Jahre. Damit kommt Abs. 4 von lit. a SchlB IVG zum Zuge, wonach Abs. 1 - und damit die Prüfung und allfällige Aufhebung der Rente ohne Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 ATSG - keine Anwendung findet.

    Somit ist eine Rentenaufhebung auch unter dem Titel der IV-Revision 6a nicht zulässig.

8.5    Indem die Beschwerdegegnerin die Rentenaufhebung mit einer Verletzung der Mitwirkungspflicht im Rahmen der eingeleiteten eingliederungsorientierten Rentenrevision begründete, wird die in lit. a Abs. 4 SchlB IVG vorgesehene Besitzstandgarantie unterlaufen, welche - wie dargelegt - gerade dem Umstand Rechnung trägt, dass Wiedereingliederungsversuche nach so langer Zeit des Rentenbezugs faktisch zwecklos sind (vgl. vorstehend E. 8.2-3).

    Demzufolge ist die Rentenaufhebung nicht gerechtfertigt und hat der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente.

    Die Beschwerde ist damit gutzuheissen.

9.

9.1    Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind auf Fr. 800.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

9.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Mit am 12. Februar 2016 (Urk. 17) eingereichter Honorarnote (Urk. 18/3) machte der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Beat Wachter, einen Aufwand von zehn Stunden und 21 Minuten geltend, was angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- für Aufwendungen bis Ende 2014 und von Fr. 220.-- für Aufwendungen ab Januar 2015 (inklusive Aufwand für die Urteilslektüre) ist die Prozessentschädigung auf Fr. 2‘500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.     

    Soweit Rechtsanwalt Beat Wachter geltend machte, bei der Bemessung der Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren sei der im Verwaltungsverfahren erfolgte, von der Beschwerdegegnerin jedoch nur zum Teil entschädigte (vgl. Urk. 18/1), Aufwand für Aktenstudium und Aufnahme von Instruktionen mitzuberücksichtigen, da dieser Aufwand entsprechende Bemühungen im Beschwerdeverfahren unnötig gemacht habe (Urk. 17), ist festzuhalten, dass für die Entschädigung im Rahmen des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens nur jene Aufwendungen berücksichtigt werden können, welche ab dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung tatsächlich angefallen sind. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Dezember 2014 betreffend die Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters im Verwaltungsverfahren (Urk. 18/1) ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen und im vorliegenden Beschwerdeverfahren besteht kein Raum für eine Entschädigung von im Verwaltungsverfahren (allenfalls zu Unrecht) unberücksichtigt gebliebenem Aufwand.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 28. Oktober 2014 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 30. November 2014 hinaus Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Beat Wachter, Winterthur, eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Beat Wachter

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, c/o AXA Leben AG

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannRyf