I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Naef

Urteil vom 29. Mai 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter Keller

Obergass Rechtsanwälte

Obergasse 34, Postfach 2177, 8401 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1954, ist seit 1996 als Parfumverkäuferin bei der Y.___ AG tätig. Am 30. November 2009 meldete sie sich wegen Kniebeschwerden bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 25. Juli 2012 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der Versicherten für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Oktober 2010 eine befristete halbe Invalidenrente und für die Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 2010 eine befristete ganze Invalidenrente zu. Sie hielt fest, ab dem 1. Januar 2011 bestehe kein Rentenanspruch mehr (Urk. 6/64, Urk. 6/67). Die Versicherte liess am 13. September 2012 gegen diese Verfügung Beschwerde erheben (Urk. 6/70/3-12). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. April 2014 in dem Sinne teilweise gut, dass es die Verfügung vom 25. Juli 2012 aufhob, soweit diese den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2011 verneinte. Die Sache wurde zur ergänzenden medizinischen Abklärung und zum Neuentscheid an die IV-Stelle zurückgewiesen (Urk. 6/79).

1.2    In Umsetzung des Urteils vom 25. April 2014 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 mit, dass eine medizinische Begutachtung im Fachbereich Rheumatologie notwendig sei. Die Begutachtung werde durch Dr. med. Z.___, Fachärztin für Rheumatologie, durchgeführt. Triftige Einwendungen gegen die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin sowie die begutachtende Person seien bis am 29. Oktober 2014 schriftlich einzureichen. Innert der gleichen Frist seien allfällige Zusatzfragen zu stellen (Urk. 6/94). Dem Schreiben legte sie den Fragekatalog an die Gutachterin bei (Urk. 6/92/3, Urk. 6/93). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 erklärte sich der Rechtsvertreter der Versicherten mit einer monodisziplinären rheumatologischen Begutachtung nicht einverstanden und verlangte eine polydisziplinäre Abklärung. Es sei die Fachdisziplin Orthopädie miteinzubeziehen, da eine Gonarthrose und lumbale Beschwerden zu berücksichtigen seien. Zudem leide die Versicherte an multiplen Beschwerden, weshalb auch eine allgemeininternistische Abklärung notwendig sei (Urk. 6/95). Mit Verfügung vom 7. November 2014 hielt die IV-Stelle an einer monodisziplinären rheumatologischen Begutachtung fest (Urk. 2).

2.    Hiergegen liess die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller, mit Eingabe vom 12. Dezember 2014 Beschwerde erheben mit dem Antrag, die Verfügung vom 7. November 2014 sei aufzuheben und die vorgesehene Begutachtung sei polydisziplinär (orthopädisch, rheumatologisch, allgemeininternistisch) durchzuführen (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss am 22. Januar 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 2014) festgehalten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz 2074 ff.). Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in einer ersten Phase mit einer schriftlichen Mitteilung Folgendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.):

    1.    Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder     polydisziplinär)

    2.    Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen

    3.     Fragenkatalog

    4.    Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen

    5.    Bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und     Facharzttitel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI     Rz 2083).

    Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von zehn Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen, bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich auch gegen die Gutachter, sowie für die Einreichung von Zusatzfragen einzuräumen. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3).

1.2    Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf ein oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter zu erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Mit anderen Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, sobald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungsbegehren) oder materieller (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012 E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert BGE 139 V 349]).

    Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder materiellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3):

- Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse;

- Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden;

- Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befangen;

- Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz;

- Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung notwendig;

- Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

    Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Einigungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein mündlicher oder schriftlicher Austausch zwischen der IV-Stelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein (KSVI Rz 2084.1).

1.3    Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vorgesehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Person beziehungsweise Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3).

2.    

2.1    Die IV-Stelle gab der Versicherten mit Mitteilung vom 15. Oktober 2014 (Urk. 6/94) alle notwendigen Modalitäten der Begutachtung bekannt (vgl. KSVI Rz 2076 und 2083 f.). Die Notwendigkeit einer Begutachtung ist unbestritten. Gegen die Gutachterin Dr. Z.___ brachte die Versicherte keine Einwendungen vor und Zusatzfragen stellte sie keine. Doch die Versicherte brachte Einwendungen dagegen vor, dass die Begutachtung bloss in der Fachrichtung Rheumatologie und somit als monodisziplinäres Gutachten durchgeführt werden sollte (Urk. 6/95).

    Anfechtungsgegenstand ist die Verfügung vom 7. November 2014 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der monodisziplinären rheumatologischen Begutachtung festgehalten hat. Mit der Verfügung wurde somit über sämtliche vorgebrachten Einwendungen entschieden. In der Verfügung wurde zwar erwähnt, die Gutachterstelle werde nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung bekannt gegeben. Doch die Gutachterin war der Versicherten mit Mitteilung vom 15. Oktober 2014 bekannt gegeben worden (Urk. 6/94). Aus dem von der IV-Stelle an Dr. Z.___ gerichteten Mail vom 19. Dezember 2014, mit welchem dieser mitgeteilt wurde, dass gegen die Zwischenverfügung vom 7. November 2014 Beschwerde eingereicht worden sei und ihr Bescheid gegeben werde, sobald sie mit der Begutachtung weitermachen könne (Urk. 6/99), lässt sich entnehmen, dass auch weiterhin eine Erstellung des monodisziplinären Gutachtens durch Dr. Z.___ vorgesehen war.

2.2    Es handelt sich daher bei der Verfügung vom 7. November 2014 um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche selbständig mit Beschwerde anfechtbar ist, da sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG, BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 und 139 V 349 E. 5.4). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.

3.

3.1    Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten Frist seitens der Beschwerdeführerin der Einwand vorgetragen, dass wegen der bestehenden Beschwerden (Gonarthrose, lumbale Beschwerden, multiple Beschwerden) auch eine orthopädische und allgemeininternistische Abklärung, also ein polydisziplinäres Gutachten notwendig sei (Urk. 6/95). Indem beantragt wurde, die Begutachtung um zwei weitere medizinische Fachrichtungen zu erweitern, wurde ein zulässiger materieller Einwand erhoben, der zu einem Einigungsversuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternommen wurden und die Beschwerdegegnerin brachte im Beschwerdeverfahren auch nichts Entsprechendes vor (vgl. Urk. 5). Die Partizipations- und Gehörsrechte der Beschwerdeführerin wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dementsprechend als mangelhaft.

3.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann

Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen).

3.3    In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht auf einen Einigungsversuch stellt daher eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Einigungsversuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aussichtsreich erscheint. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der für das Gutachten notwendigen medizinischen Fachbereiche einen Einigungsversuch vornehme und hernach gegebenenfalls neu darüber verfüge.

3.4    Aufgrund der dargelegten Erwägungen ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 7. November 2014 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

4.

4.1    Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung).

4.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz als vollständiges Obsiegen (Urteil des Bundesgerichts U 199/02 vom 10. Februar 2004 E. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 E. 3).

    Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend hat die durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung, wobei unter Berücksichtigung des bis Ende 2014 üblichen Stundenansatzes in der Höhe von Fr. 200.-- ein Gesamtbetrag von Fr. 1‘100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen erscheint.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 7. November 2014 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin ist verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Walter Keller

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigNaef