II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 17. März 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher

Widmer Müller Gibor, Rechtsanwälte

Rämistrasse 3, Postfach 74, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1958, meldete sich am 14. September 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/6). Mit Verfügung vom 11. November 2009 sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ab 1. Dezember 2007 befristet bis 30. April 2008 eine ganze Rente zu und verneinte ab dem 1. Mai 2008 einen Rentenanspruch (Urk. 9/67). Mit Urteil vom 23. September 2010 (Verfahren Nr. IV.2009.01190) wies das hiesige Gericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab, hob die Verfügung vom 11. November 2009 auf und stellte fest, dass kein Rentenanspruch besteht (Urk. 9/76 S. 14 Dispositiv Ziff. 1). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. April 2011 ab (Urk. 9/81 S. 10 Dispositiv Ziff. 1).

1.2    Am 21. Juni 2011 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung an (Urk. 9/85). Mit Verfügung vom 20. Februar 2012 trat die IV-Stelle auf das Leistungsbegehren nicht ein (Urk. 9/101). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 9. Oktober 2012 ab (Urk. 9/128 S. 14 Dispositiv Ziff. 1, Verfahren Nr. IV.2012.00337).

1.3    Am 1. März 2013 stellte der Versicherte erneut ein Leistungsgesuch (Urk. 9/130). Die IV-Stelle trat auf das Gesuch ein und klärte die medizinische und erwerbliche Situation ab. Am 13. Mai 2014 erliess sie den Vorbescheid (Urk. 9/158). Der Versicherte brachte dagegen am 3. Juni 2014 Einwände vor und ersuchte um unentgeltliche Rechtsvertretung im Vorbescheidverfahren (Urk. 9/164 S. 1).

    Mit Verfügung vom 12. September 2014 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch des Versicherten auf IV-Leistungen (Urk. 9/171). Mit Verfügung vom 18. November 2014 wies sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung ab (Urk. 9/178 = Urk. 2).

2.

2.1    Der Versicherte erhob am 15. Oktober 2014 Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. September 2014 betreffend IV-Leistungen (das Verfahren ist unter Verfahren Nr. IV.2014.01071 beim Gericht angelegt). Mit Gerichtsverfügung vom 6. Januar 2015 gewährte das Gericht dem Versicherten in Bewilligung des Gesuchs vom 15. Oktober 2014 für das genannte Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 7).

2.2    Am 5. Januar 2015 erhob der Versicherte auch gegen die verfahrensleitende Verfügung der IV-Stelle vom 18. November 2014 (Urk. 2) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, diese sei aufzuheben und es sei ihm für das Vorbescheidverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2015 (Urk. 8) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2015 zur Kenntnis gebracht.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts (ATSG) wird im Sozialversicherungsverfahren der ge-suchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Wie bereits vor Inkrafttreten des ATSG gelten als Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtsvertretung die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit sowie die Erforderlichkeit der Vertretung. An diese sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen war stets und ist nach wie vor ein strenger Massstab anzulegen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, N 19 zu Art 37; BGE 114 V 228 E. 5b).

1.2    Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe-gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet, BGE 124 I 304 E. 2c) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte in der angefochtenen Verfügung (Urk.  2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren infolge Aussichtslosigkeit. In ihrer Begründung führte sie an, das Bundesgericht habe mit Urteil vom 29. April 2011 bestätigt, dass kurz nach Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahr 2006 in einer leidensangepassten Tätigkeit bereits wieder eine Arbeitsfähigkeit von 100 % bestanden habe. Auf ein neues Gesuch vom 21. Juni 2011 sei die Beschwerdegegnerin nicht eingetreten, da keine massgebliche Verschlechterung ausgewiesen gewesen sei (Urk. 2 S. 1). Aus rechtlicher Sicht sei den Stellungnahmen ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 12. August, 22. November 2013, 14. April und 16. Juli 2014 zu folgen. Darin werde nachvollziehbar dargelegt, dass keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes vorliege. Folglich habe die Beurteilung im Bundesgerichtsurteil vom 29. April 2011 weiterhin Geltung. Aufgrund dieser Sachlage könnten die Gewinnaussichten des Begehrens kaum als ernsthaft bezeichnet werden. Es seien keine neuen medizinischen Tatsachen vorgebracht worden (Urk. 2 S. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer machte geltend, nach den heutigen Diagnosen liege eine Einengung des Wirbelkanals an der Halswirbelsäule vor, die jederzeit zu einer Lähmung führen könne. Weiter liege ein ausgeprägtes Zervikalsyndrom mit Radikulopathie rechts vor (Urk. 1 S. 8 unten). Dass auch in psychiatrischer Hinsicht eine massive Verschlechterung eingetreten sei, sei mittels Auszug aus einem Bericht des behandelnden Psychiaters dokumentiert (Urk. 1 S. 10).

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Gesuch um unent-geltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zu Recht abgewiesen hat.

3.

3.1    Mit Urteil vom 23. September 2010 hat das hiesige Gericht eine gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2009 erhobene Beschwerde abgewiesen, die Verfügung aufgehoben und einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers verneint (Urk. 9/76 S. 14 Dispositiv Ziff. 1).

    Grundlage des Entscheides bildete insbesondere das polydisziplinäre Gutachten des Y.___ vom 8. Mai 2008 (Urk. 9/27). Die Gutachter nannten damals ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik bei intermittierenden pseudoradikulären Ausstrahlungen rechts und beginnenden degenerativen Veränderungen der unteren Lendenwirbelsäule, klinisch und MR-tomographisch ohne Neurokompression als Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie eine Schmerzverarbeitungsstörung und Symptomausweitung, ein inkomplettes metabolisches Syndrom und eine Medikamenten-Malcompliance (S. 16 Ziff. 5.1-5.2). Die Gutachter kamen zum Ergebnis, dass in der angestammten Tätigkeit als Maurer seit Dezember 2006 keine Arbeitsfähigkeit mehr bestand. Eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit war dem Beschwerdeführer gemäss Gutachten jedoch bereits kurze Zeit später zu 100 % zumutbar (Urk. 9/27 S. 17. Ziff. 6.3-6.4, vgl. auch Urk. 9/76 S. 7 ff.
E. 3.5).

3.2    Auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom 21. Juni 2011 (Urk. 9/85) trat die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 20. Februar 2012 nicht ein (Urk. 9/101, bestätigt mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 9. Oktober 2012, Urk. 9/128).

    Am 1. März 2013 meldete sich der Beschwerdeführer erneut bei der Invaliden-versicherung an und machte eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Urk. 9/130).

4.

4.1    Der Beschwerdeführer reichte mit der Neuanmeldung vom 1. März 2013 einen Bericht von Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 14. Februar 2013 (Urk. 9/129) ein. Dr. Z.___ führte darin aus, es handle sich um ein langjähriges chronisches Zervikobrachialleiden und ein Lumboischialgieleiden, welche in den vergangenen Jahren schon mehrfach diagnostiziert und behandelt worden seien. Im Vordergrund stünden seit mehreren Jahren eine zunehmende Parese im rechten Bein sowie eine intermittierende Parese im rechten Arm. Dem Patienten falle beim Trinken die Tasse aus der Hand, selbst eine Zigarette könne er nur mit Mühe halten.

    Bei der klinischen Untersuchung finde sich eine globale Bewegungseinschränkung in der Halswirbelsäule sowie eine Hyperalgesie und Hypästhesie im Dermatom bei C5/6/7 rechts mit einer deutlichen Schwäche in der rechten Hand und Parästhesien im Dermatom bei C6 und C7. Die hierzu angefertigten MRI- und Röntgenaufnahmen liessen eine ausgeprägte Osteochondrose im Segment C5/6 und C6/7 erkennen. Im MRI sei zudem eine kräftige Bandscheibenprotrusion im Segment C4/5 und ebenfalls bei C5/6 und C6/7 zu sehen, jeweils mit einer deutlichen Verlagerung des rechtsseitigen Rezessus, so dass die Nervenkompressionen für die Segmente im rechten Arm erklärbar seien. In der Lendenwirbelsäule bestehe eine hochgradige Bewegungseinschränkung. Vor allem imponiere eine Parese im rechten Bein und zwar sowohl im Segment bei L4/5 als auch im Segment L5/S1 mit einer Fussheber- und einer Fusssenkerlähmung mit entsprechend deutlichem Steppergang (S. 1). Es handle sich um ein ausgeprägtes Zervikalsyndrom mit Radikulopathie rechts in den Segmenten C4 bis C7 sowie ein lumboradikuläres Syndrom bei L4 bis S1 rechts (S. 2).

4.2    In einem Schreiben vom 6. März 2013 riet Dr. Z.___ dem Beschwerdeführer zu einer Operation an der Hals- und Lendenwirbelsäule. Dr. Z.___ beschrieb lebensbedrohliche Einengungen des Wirbelkanals an der Halswirbelsäule. Es könne jederzeit eine Lähmung drohen, wenn nicht bald möglichst eine Operation vorgenommen werde (Urk. 9/133).

4.3    Dr. med. A.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin (RAD), erklärte in einer Stellungnahme vom 19./20. März 2013 mit Verweis auf den Bericht von Dr. Z.___ vom 14. Februar 2013 und einen Bericht von Dr. med. von B.___ vom 14. Februar 2012, anhand der vorliegenden Berichterstattung könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob und welche Verschlechterung vorliege und allenfalls seit wann. Nach Besprechung mit einem Orthopäden des RAD bleibe der weitere Verlauf abzuwarten. Es sei daher wahrscheinlich nicht zu umgehen, auf das Gesuch einzutreten (Urk. 9/156 S. 3).

4.4    Anstelle einer Operation wurde der Beschwerdeführer in der Folge in der C.___ Klinik weiterbehandelt.

    Die Ärzte der C.___ Klinik stellten in einem Bericht vom 28. Mai 2013 gestützt auf eine Konsultation vom 21. Mai 2013 (Urk. 9/139/5-7) folgende Hauptdiagnosen (S. 1):

- Cervicovertebral Syndrom rechts mit/bei:

- multisegmentaler Osteochondrose bei C4-6 mit breitbasigen Protru-sionen der Segemente C4/5 und C5/6

- Lumbovertebralsyndrom rechts mit/bei:

- Osteochondrose bei L4/5 Typ modic 1

- Anterolisthese bei L5/S1 Meyerding Grad 1

- Spondylarthrose bei L3-S1

    Die Ärzte führten aus, die Zuweisung sei durch den Hausarzt zur Abklärung der Nackenschmerzen mit Ausstrahlung in den rechten Arm mit Lumboischialgien mit Ausstrahlung in den rechten Fuss erfolgt. Der Patient berichte, dass die genannten Beschwerden seit zirka sieben Jahren bestünden. Er habe innerhalb der letzten Monate eine leichte Zunahme der Schmerzen bemerkt (S. 1).

    Klinisch und elektrodiagnostisch fänden sich keine Hinweise für eine Läsion des Nervus medianus rechts und/oder des Nervus ulnaris rechts, ebenso keine sicheren Hinweise für eine zerviko- oder lumboradikuläre Problematik (S. 3).

4.5    Weiter liegen Arztberichte über vom Beschwerdeführer geklagte Schmerzen in der rechten Schulter vor (vgl. den Bericht von med. D.___, Stellvertretende Oberärztin, Obere Extremitäten C.___ Klinik, vom 8. Januar 2014, Urk. 9/152/6-7).

    Dr. D.___ und Dr. med. E.___, Leitender Oberarzt Orthopädie, C.___ Klinik, führten in einem Bericht vom 19. Februar 2014 (Urk. 9/154/2-3) dazu aus, möglicherweise habe eine Infiltration einen Teil der Schulter-schmerzen anhaltend gelindert. Für den Patienten habe sich die Situation aber nicht verändert, da die Schmerzen im Bereich der Hals-/Brust- und Lenden-wirbelsäule im Vordergrund stünden. Man sehe keine Verbesserungsmöglichkeit mit einer operativen Therapie. Man empfehle, die konservativen Massnahmen auszuschöpfen mit Lockerung der Muskelgruppen sowie Schulterzentrierungsübungen in der Physiotherapie. Die Idee einer weiteren Behandlung durch Dr. med. F.___ erachte man als gut (S. 2).

4.6    RAD-Ärztin Dr. A.___ erklärte in einer weiteren Stellungnahme vom 14. April 2014, neue Aspekte und nachvollziehbare Befunde, welche eine leichtere wechselbelastende sitzende - stehende Tätigkeit (mit Gewichtsbelastung von 9 bis intermittierend 12.5 - 15 kg), ohne repetitive Tätigkeiten über Schulterniveau nachvollziehbar und massgeblich prozentual einschränken würden, seien nicht erkennbar. Schwere und repetitive mittelschwere Tätigkeiten und repetitive Tätigkeiten über Schulterniveau seien überwiegend wahrscheinlich aufgrund der Wirbelsäulen- und der Schulterproblematik rechts (Partialläsion der Supraspinatussehne) nicht mehr geeignet. Seit März 2013 sei überwiegend wahrscheinlich von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer angepassten Tätigkeit auszugehen (Urk. 9/156 S. 6).

5.

5.1    Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bundesgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. Au-gust 2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71
E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen).

5.2    Im Hauptverfahren (Verfahren Nr. IV.2014.01071) ist zu entscheiden, ob es seit der letzten materiell-rechtlichen Beurteilung mit Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2009 zu einer massgeblichen Veränderung der Verhältnisse gekommen ist. Für das vorliegende Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren ist mit den neu eingereichten Arztberichten eine gesundheitliche Verschlechterung nicht von vorneherein auszuschliessen. Der Bericht von Dr. Z.___ vom 14. Februar 2013 und dessen Schreiben vom 6. März 2013 lassen eher auf eine Verschlechterung schliessen, riet Dr. Z.___ doch dringend zu einer Operation (E. 4.2 hiervor).

    Nachdem sich die Beschwerdegegnerin selbst veranlasst sah, auf das Leistungs-gesuch des Beschwerdeführers einzutreten (vgl. E. 4.3), erweisen sich die Gewinnaussichten nicht als beträchtlich geringer als die Verlustgefahren. Die Neuanmeldung vom 1. März 2013 und die folgenden Abklärungen in der C.___ Klinik waren demnach durchaus geboten. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2 S. 2) wurden neue medizinische Tatsachen vorgebracht. Die von der Beschwerdegegnerin postulierte Aussichtslosigkeit ist demnach nicht ausgewiesen.

5.3    Die weiteren Voraussetzungen (Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung, Bedürftigkeit) hat die Beschwerdegegnerin laut Dokument vom 18. November 2014 bereits bejaht (Urk. 9/177 S. 1 unten).

    Da die Voraussetzungen für die anwaltliche Vertretung im Verwaltungsver-fahren demnach erfüllt sind, hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Be-schwerdeführers zu Unrecht abgewiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

6.    

6.1    Da es nicht um eine Streitigkeit betreffend Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, ist das Verfahren kostenlos (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, e contrario).

6.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Diese ist beim praxisgemässen Ansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich MWSt) auf Fr. 1‘900.-- (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen.

    Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher, Zürich, als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Beschwerdeverfahren gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 18. November 2014 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher, Zürich, im Vorbescheidverfahren hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrugger