II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 15. Juli 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Christa Sigg

Anwaltsbüro Zwahlen

Schmiedgasse 26, 8604 Volketswil

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1970, gelernte Medizinische Praxisassistentin und Mutter von zwei Kindern (geboren 1993 und 1996), meldete sich unter Hinweis auf seit Oktober 2000 bestehende Rückenprobleme am 13. Januar 2013 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/1 Ziff. 3.1, 6.2 und 7.2-3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom 23. September 2004 einen Rentenanspruch (Urk. 7/21).

    Am 20. Juli 2013 meldete sich die Versicherte erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 7/27). Mit Vorbescheid vom 19. August 2013 stellte die IV-Stelle ein Nichteintreten in Aussicht (Urk. 7/29), wogegen die Versicherte am 17. September 2013 Einwände erhob (Urk. 7/33).

    Die IV-Stelle veranlasste sodann eine Untersuchung beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), über die am 1. April 2014 berichtet wurde (Urk. 7/48), und eine Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt, über die am 22. Oktober 2014 berichtet wurde (Urk. 7/60).

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/63, Urk. 7/67) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. November 2014 (Urk. 7/69 = Urk. 2) einen Rentenanspruch.

2.    Die Versicherte erhob am 12. Januar 2015 Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. November 2014 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihr eine halbe Rente auszurichten, eventuell sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (S. 2 Ziff. 1).

    Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2015 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde.

    Am 20. März 2015 nahm die Beschwerdeführerin ein weiteres Mal Stellung (Urk. 9). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 9. April 2015 auf Stellungnahme (Urk. 11), was der Beschwerdeführerin am 26. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG)).

1.3    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.4    Bei nichterwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen. Art. 7 Abs. 2 ATSG ist sinngemäss anwendbar (Art. 28a Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG; spezifische Methode; statt vieler BGE 130 V 97 E. 3.3.1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gelten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 IVV).

1.5    Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28a Abs. 2 IVG festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung).

1.6    Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis wird zunächst der Anteil der Er-werbstätigkeit und derjenige der Tätigkeit im Aufgabenbereich (so unter anderem im Haushalt) ermittelt; die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, beurteilt sich mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der gemischten Methode bestimmt sich die Invalidität dadurch, dass im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird, wobei sich die Gesamtinvalidität aus der Addierung der in beiden Bereichen ermittelten und gewichteten Teilinvaliditäten ergibt (BGE 130 V 393 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. BGE 134 V 9).

1.7    Die von einer qualifizierten Person durchgeführte Abklärung vor Ort (nach Massgabe des Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV); vgl. auch Rz. 3084 ff. des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung, KSIH, stellt für gewöhnlich die geeignete und genügende Vorkehr zur Bestimmung der gesundheitlichen Einschränkung im Haushalt dar (Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2011 vom 5. September 2011 E. 2, in: SVR 2012 IV Nr. 19 S. 86).

    Für den Beweiswert eines Berichtes über die Abklärung im Haushalt einer versicherten Person sind – analog zur Rechtsprechung betreffend die Beweiskraft von Arztberichten (BGE 125 V 351 E. 3a mit Hinweis) – verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Es ist wesentlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis von den örtlichen und räumlichen Verhältnissen sowie den aus den medizinischen Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben der versicherten Person zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig (AHI 2003 S. 218 E. 2.3.2 = in BGE 129 V 67 nicht veröffentlichte Erwägung; Urteil des Bundesgerichts I 733/03 vom 6. April 2004 E. 5.1.2). Diese Beweiswürdi-gungskriterien sind nicht nur für die im Abklärungsbericht enthaltenen An-gaben zu Art und Umfang der Behinderung im Haushalt massgebend, sondern gelten analog für jenen Teil eines Abklärungsberichts, der den mutmasslichen Umfang der erwerblichen Tätigkeit von teilerwerbstätigen Versicherten mit häuslichem Aufgabenbereich im Gesundheitsfall betrifft (Urteil des Bundes-gerichts 8C_817/2013 vom 28. Mai 2014 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2 S. 2) davon aus, die Beschwerdeführerin wäre im Gesundheitsfall zu 50 % erwerbstätig. Gemäss medizinischer Beurteilung bestehe im Erwerbsbereich eine Rest-Arbeitsfähigkeit von rund 3 Stunden pro Tag, womit (bei einem Abzug von 5 % vom Tabellenlohn) im Erwerbsbereich eine Einschränkung von 14.24 % und ein Teilinvaliditätsgrad von 7.12 % resultiere. Im Haushalt sei die Beschwerdeführerin zu 19.75 % eingeschränkt, was einen Teilinvaliditätsgrad von 9.88 % ergebe, was gesamthaft einen Invaliditätsgrad von rund 17 % ergebe.

2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die bestehende Rest-Arbeitsfähigkeit von 40 % sei auf das Erwerbspensum von 50 % zu beziehen, womit eine Resterwerbstätigkeit von maximal 20 % resultiere; die Erwerbseinbusse betrage demnach 65.4 % und der Teilinvaliditätsgrad 32.7 % (S. 6 f. Ziff. 14). Im Haushalt betrage die Einschränkung - aus näher dargelegten Gründen (S. 7 ff.) - 51 %, eventuell 46.75 % (S. 10 oben). Beides zusammen ergebe einen Invaliditätsgrad von 58.2 %, eventuell 56.1 % (S. 10 Ziff. 16). Ergänzend (Urk. 9) präzisierte sie, sie sei seit 1992 keiner vollen Erwerbstätigkeit nachgegangen (S. 1 unten). Ihr Erwerbspensum habe immer 50 % betragen (S. 2).

2.3    Strittig und zu prüfen sind die Handhabung der gemischten Methode der In-validitätsbemessung (vorstehend E. 1.5), insbesondere von welcher Einschränkung im Erwerbsbereich und im Haushalt auszugehen ist.

    Nicht strittig ist die Qualifikation (vorstehend E. 1.6) der Beschwerdeführerin als im Gesundheitsfall zu 50 % erwerbstätig und zu 50 % im Haushalt tätig.

    Die Feststellung der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort, der Gesamtinvaliditätsgrad betrage 9.88 % (Urk. 6 S. 1 unten), ist als offensichtlich unzutreffend nicht weiter zu beachten, handelt es sich dabei doch um den von ihr selber in der angefochtenen Verfügung angenommenen Teilinvaliditätsgrad im Haushalt (Urk. 2 S.2 unten).

3.

3.1    Am 1. April 2014 berichtete Dr. med. Y.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, RAD, über seine gleichentags erfolgte Untersuchung der Beschwerdeführerin (Urk. 7/48).

    Er nannte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 7 Ziff. 8):

- chronische, belastungs- und bewegungsabhängig verstärkte Cervico-brachialgie rechts mit sensibler und motorischer Wurzelreizsymptomatik C7 und C8 rechts bei MRI-gesicherter Diskushernie C6/7

- chronische, belastungsabhängig verstärkte Lumboischialgie links mit diskreter Kraftminderung des linken Beines und deutlicher Sensibilitätsstörung am linken Oberschenkel bei

- Zustand nach 2-maliger Dekompression und Sequesterentfernung im Segment L3/4 (2006)

- Zustand nach Spondylodese L5/S1 (1986) und Entfernung des Osteosynthesematerials (1992)

    In seiner Beurteilung (S. 8 Ziff. 10) führte er unter anderem aus, es seien soma-tische Gesundheitsschäden ausgewiesen, welche die Arbeitsfähigkeit in erhebli-chem Ausmass beeinträchtigten.

    In ihrer bisherigen beziehungsweise zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Mitinhaberin eines Restaurants, tätig im 50 %-Pensum, bestehe insofern noch eine höchstens 20%ige Restarbeitsfähigkeit seit September 2013, als diese nur die ausschliesslich administrativen Arbeiten (z.B. Buchhaltung) betreffe, nicht den Einkauf und nicht die tageweise Tätigkeit als Köchin, wobei diese 20 % sich dadurch erklärten, dass der Anteil der von der Explorandin noch zu bewältigenden administrativen Arbeit am gesamten Arbeitsanfall nach deren eigener Aussage nicht mehr als 20 % betragen habe (S. 8 oben).

    Auch in einer optimal angepassten Tätigkeit sei aufgrund der eingeschränkten Belastbarkeit hauptsächlich des rechten Armes, aber in geringerem Ausmass auch des linken Beines und der Lendenwirbelsäule - aktuell zum Zeitpunkt der RAD-Untersuchung, retrospektiv unter Berücksichtigung der aktenkundigen Befunde aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits ab Herbst 2012 - auch nur eine relativ geringe Restarbeitsfähigkeit von etwa 3 Stunden täglich beziehungsweise 40 % gegeben, welche allerdings nur in 2 Blöcken von jeweils 1½ Stunden mit dazwischenliegender Pause von gut 1 Stunde bewältigt werden könne.

    Das Belastungsprofil formulierte er wie folgt (S. 8 Mitte): Körperlich ausschliesslich sehr leichte Tätigkeiten ohne Hantieren mit Lasten von mehr als etwa 2 kg mit dem rechten Arm, wechselbelastend ohne langes Sitzen oder Stehen, ohne längere Gehstrecken, ohne häufiges Treppensteigen, ohne Arbeiten in Schulterhöhe oder über Kopf oder mit der Notwendigkeit längerdauernder repetitiver Tätigkeiten des rechten Armes (z.B. Rühren in einem Topf).

3.2    Die genannte ärztliche Beurteilung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ist als solche weder strittig (auch die Beschwerdeführerin ging von einer Rest-Arbeitsfähigkeit von 40 % aus) noch zu beanstanden.

    Somit ist der Sachverhalt dahingehend erstellt, dass für leidensangepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von rund 3 Stunden pro Tag, entsprechend 40 % eines vollen Pensums, besteht.

4.

4.1    Die Beschwerdeführerin war von 2009 bis 2012 als Serviceangestellte/Köchin zu 50 % im familieneigenen Restaurant tätig und erzielte gemäss eigenen Angaben einen Lohn von brutto Fr. 2‘000.-- pro Monat (Urk. 7/60 S. 3 Ziff. 2.2).

    Die Beschwerdegegnerin stellte zur Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens auf diese Angaben ab und setzte dieses auf Fr. 24‘000.-- fest (Urk. 7/61 S. 1 Mitte), was sich angesichts des im Vergleich dazu niedrigeren, im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) vom 25. Oktober 2013 (Urk. 7/38/5) verzeichneten Einkommens zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkt.

4.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, da sie stets in einem Pensum von 50 % tätig gewesen sei, sei die attestierte Rest-Arbeitsfähigkeit von 40 % nicht auf ein Pensum von 100 %, sondern ein solches von 50 % zu beziehen und betrage lediglich 20 % (Urk. 1 S. 6 f.).

    Dem kann nicht gefolgt werden. Die als solche unbestrittene und nicht zu beanstandende ärztliche Beurteilung ergab unzweideutig eine verbleibende Arbeitsfähigkeit von rund 3 Stunden pro Tag, was 40 % (von 100 %) entspricht (vorstehend E. 3.2). In diesem Umfang ist der Beschwerdeführerin das Ausüben einer leidensangepassten Tätigkeit zuzumuten, und das so erzielbare Einkommen muss sie sich als hypothetisches Invalideneinkommen anrechnen lassen.

4.3    Auszugehen ist dabei von einfachen und repetitiven Tätigkeiten, die in der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2010 im (tiefsten) Anforderungsniveau 4 erfasst waren; in der LSE 2012 und 2014 sind die niedrigsten Löhne nunmehr
im sogenannten Kompetenzniveau 1 erfasst (vgl. www.bsf.admin.ch > TA1_tirage_skill_level, Monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht - Privater Sektor).

    Gemäss LSE 2014 betrugt das mittlere von Frauen über alle Wirtschaftszweige hinweg auf dieser Stufe erzielte Einkommen Fr. 4‘300.--, was umgerechnet auf ein Jahr und angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden (www.bsf.admin.ch > Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschafts-abteilungen) Fr. 53‘793.-- (Fr. 4‘300.-- x 12 : 40.0 x 41.7) ergibt.

    Von diesem Tabellenlohn kann mit der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/61) und der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 7 oben) ein Leidensabzug von 5 % vorgenommen werden. Sodann ist die verbleibende Arbeitsfähigkeit von 3 Stunden täglich, entsprechend 40 % eines vollen Pensums, zu berücksichtigen. Damit ergibt sich ein hypothetisches Invalideneinkommen von rund Fr. 20‘441.-- (Fr. 53‘793.-- x 0.95 x 0.4).

4.4    Bei einem Valideneinkommen von Fr. 24‘000.-- (vorstehend E. 4.1) und einem Invalideneinkommen von Fr. 20‘441.-- (vorstehend E. 4.3) beträgt die Einkommenseinbusse Fr. 3‘359.--, was einer Einschränkung von 14.23 % entspricht und für den mit 50 % eingesetzten Erwerbsbereich einen Teilinvaliditätsgrad von 7.41 % ergib.

4.5    Die Beschwerdeführerin hat sodann geltend gemacht, die Einschränkung im Haushalt betrage nicht wie von der Beschwerdegegnerin angenommen 19.75 %, sondern 46.75 % oder sogar 51 % (vorstehend E. 2.2).

    Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn selbst beim von der Beschwerdeführerin angeführten höchsten Wert von 51 % würde ein Teilinvaliditätsgrad von 25.5 % und ein Invaliditätsgrad von insgesamt (7.41 % + 25.5 % = 32.91 %) rund 33 % resultieren und damit der für einen Rentenanspruch erforderliche Mindestinvaliditätsgrad von 40 % (vorstehend E. 1.2) nicht erreicht.

4.6    Damit erweist sich die angefochtene Verfügung, mit welcher die Beschwer-degegnerin einen Rentenanspruch verneint hat, als rechtens, und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

5.    Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Christa Sigg

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent-halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher