I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Widmer

Urteil vom 13. Oktober 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

Rechtsanwältin Irena Bogdanovic, Leistungen und Services Zürich

Postfach, 8010 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Die 1956 geborene X.___ hat die Grundschule in Thailand besucht und hernach keinen Beruf erlernt (Urk. 7/7/5). Ab 2001 war sie als Selbständigerwerbende beziehungsweise Einzelunternehmerin im Verkauf von Textilien, Haushaltsartikeln, Modeschmuck und Geschenkartikeln tätig (Urk. 7/5, Urk. 7/7/5-6, Urk. 7/35/2-3). Am 20. August 2008 meldete sie sich erstmals unter Hinweis auf eine Rückenproblematik bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/7). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte der Versicherten nach getätigten Abklärungen am 4. Februar 2010 mit, es liege keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr vor, weshalb keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen notwendig seien (Urk. 7/25). Zur Prüfung des Rentenanspruchs der Versicherten nahm sie weitere Arztberichte (Urk. 7/26-27), Berufsunterlagen (Urk. 7/31) und einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug; Urk. 7/32) zu den Akten und führte eine Abklärung betreffend die selbständige Erwerbstätigkeit der Versicherten durch (Urk. 7/35). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/39-40) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 27. Juni 2011 für die Zeit vom 1. September 2008 bis zum 31. August 2009 eine befristete halbe Invalidenrente zu (Urk. 7/59, Urk. 7/50). Diese Verfügung blieb unangefochten.

1.2    Am 8. April 2013 meldete sich die Versicherte unter Hinweis auf ein Weichteilrheuma, einen Bandscheibenvorfall sowie eine Diskushernie, bestehend seit September 2007, erneut zum Bezug von Invalidenversicherungsleistungen an (Urk. 7/65). Sie reichte den Bericht des Spitals Y.___, Schmerzzentrum, vom 22. Mai 2013 ein (Urk. 7/73). Daraufhin liess die IV-Stelle die Versicherte durch Dr. med. Z.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 27. September 2013, Urk. 7/77). Am 3. Februar 2014 machte sie die Versicherte auf die Schadenminderungspflicht aufmerksam. Sie wies sie darauf hin, dass ein Verbesserungspotential vorhanden sei, wenn sie sich einer nachhaltigen fachärztlichen Psycho- und Pharmakotherapie, vorzugsweise im stationären Rahmen, unterziehe. Sie sei daher gehalten, sich in eine solche Behandlung zu begeben (Urk. 7/81). Mit Vorbescheid vom 3. Februar 2014 stellte die IV-Stelle der Versicherten die Verneinung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 7/83). Dagegen erhob die Versicherte am 14. Februar 2014 (Urk. 7/84), ergänzt am 15. Mai 2014 (Urk. 7/90), Einwand. Die Versicherte reichte weitere Arztberichte und -zeugnisse ein (Urk. 7/88, Urk. 7/91, Urk. 7/93, Urk. 7/95, Urk. 7/102) und nahm am 15. August 2014 ergänzend Stellung (Urk. 7/92). In der Folge holte die IV-Stelle weitere medizinische Berichte der behandelnden Ärzte ein (Urk. 7/97-98, Urk. 7/103).

    Am 30. Januar 2015 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass sie die Kosten für eine medizinische Abklärung im Fachbereich Psychiatrie in Form eines Verlaufsgutachtens übernehme, da dies zur Klärung der Leistungsansprüche notwendig sei. Zugleich räumte sie der Versicherten zur Einreichung von Zusatzfragen sowie zum Erheben triftiger Einwendungen gegen die Art der Begutachtung, gegen die vorgesehene Fachdisziplin sowie gegen die begutachtende Person eine Frist bis zum 10. Februar 2015 ein. Ferner legte sie dem Schreiben ihre Fragen an Dr. Z.___ samt Merkblatt zur mono- und bidisziplinären Begutachtung bei (Urk. 7/106-108).

    Die Versicherte erhob am 9. Februar 2015 Einwendungen und beantragte, sie sei zusätzlich rheumatologisch abzuklären (Urk. 7/109). Am 23. März 2015 erneuerte sie ihren Antrag auf eine bidisziplinäre Begutachtung und reichte das Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 6. März 2015 ein (Urk. 7/112-113). Mit Zwischenverfügung vom 31. März 2015 nahm die IV-Stelle zum Antrag der Versicherten auf eine bidisziplinäre Begutachtung Stellung und hielt an der Verlaufsbegutachtung durch Dr. Z.___ fest (Urk. 7/116 = Urk. 2).

2.    Gegen diese Zwischenverfügung vom 31. März 2015 erhob die Versicherte am 11. Mai 2015 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die für notwendig erachtete Abklärung des medizinischen Sachverhaltes in Form einer polydisziplinären Begutachtung (zumindest in den Fachbereichen Psychiatrie, Rheumatologie, Orthopädie, Neuropsychologie) durchzuführen und eine Vergabe des Auftrages nach dem Zufallsprinzip gemäss Art. 72bis Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vorzunehmen. Zudem sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie anlässlich der Untersuchungen auf einen Thai-Dolmetscher angewiesen sei. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine bidisziplinäre Begutachtung (Fachbereich Psychiatrie und Rheumatologie) durchzuführen. Dies ebenfalls unter Vormerknahme der Notwendigkeit eines Thai-Dolmetschers (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 16. Juni 2015 wurde der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 8).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 2015) festgehalten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz 2074 ff.). Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in einer ersten Phase mit einer schriftlichen Mitteilung Folgendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.):

    1.    Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder     polydisziplinär)

    2.    Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen

    3.    Fragenkatalog

    4.    Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen

    5.    Bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und     Facharzttitel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI     Rz 2083).

    Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von zehn Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen, bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich auch gegen die Gutachter, sowie für die Einreichung von Zusatzfragen einzuräumen. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3).

1.2    Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf ein oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person des Gutachters beziehungsweise der Gutachter zu erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Mit anderen Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, sobald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher Einwand kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungsbegehren) oder materieller (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013, E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012, E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert in BGE 139 V 349]).

    Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder materiellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3):

- Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse;

- Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden;

- Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befangen;

- Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz;

- Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung notwendig;

- Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

    Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Einigungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein mündlicher oder schriftlicher Austausch zwischen der IV-Stelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein (KSVI Rz 2084.1).

1.3    Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vorgesehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Person beziehungsweise Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3).

2.    

2.1    Die IV-Stelle gab der Versicherten mit Mitteilung vom 30. Januar 2015 (Urk. 7/108) alle notwendigen Modalitäten der Begutachtung bekannt (vgl. KSVI Rz 2076 und 2083 f.). Die Notwendigkeit einer Begutachtung ist unbestritten. Hingegen brachte die Versicherte Einwendungen dagegen vor, dass die Begutachtung bloss in der Fachrichtung Psychiatrie und somit als monodisziplinäres Gutachten durchgeführt werden sollte (Urk. 7/109, Urk. 7/113).

    Anfechtungsgegenstand in diesem Verfahren ist die Verfügung vom 31. März 2015 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der psychiatrischen Verlaufsbegutachtung der Beschwerdeführerin durch Dr. Z.___ ohne den Einbezug weiterer Fachgebiete festgehalten hat. Mit der Verfügung wurde somit über sämtliche vorgebrachten Einwendungen entschieden.

2.2    Es handelt sich daher bei der Verfügung vom 31. März 2015 um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.

3.

3.1    Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten Frist seitens der Beschwerdeführerin der Einwand vorgetragen, dass wegen der zusätzlich zu den psychischen Beschwerden bestehenden somatischen Beschwerden (Supraspinatusriss der Schulter mit allenfalls bevorstehender Schulteroperation, Arthrose- und Rheumabeschwerden an Handgelenken, Bandscheiben und Schulter) auch eine rheumatologische Abklärung, also ein bidisziplinäres Gutachten notwendig sei (Urk. 7/109, Urk. 7/113). Indem beantragt wurde, die Begutachtung um eine weitere medizinische Fachrichtung zu erweitern, wurde ein zulässiger materieller Einwand erhoben, der zu einem Einigungsversuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternommen wurden, und die Beschwerdegegnerin brachte im Beschwerdeverfahren auch nichts Entsprechendes vor (vgl. Urk. 6). Vielmehr ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass nach dem erstmaligen Einwand der Beschwerdeführerin vom 9. Februar 2015 (Urk. 7/109) seitens der IV-Stelle - abgesehen von einer Bestätigung des Eingangs des Einwands (vgl. Urk. 7/111) - keine Kontaktaufnahme mit der Beschwerdeführerin erfolgte (vgl. Urk. 7/110-115 sowie das Feststellungsblatt, Urk. 7/118), bevor sie am 31. März 2015 die angefochtene Zwischenverfügung (Urk. 7/116) erliess. Die Partizipations- und Gehörsrechte der Beschwerdeführerin wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dementsprechend als mangelhaft.

3.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann.

Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen).

3.3    In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont und den Einigungsversuch hat das Bundesgericht als zwingend erachtet (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht darauf stellt daher eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Einigungsversuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aussichtsreich erscheint (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2014.01314 vom 29. Mai 2015). Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der für das Gutachten notwendigen medizinischen Fachbereiche einen Einigungsversuch vornehme und hernach gegebenenfalls neu darüber verfüge.

3.4    Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 31. März 2015 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

4.

4.1    Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG).

4.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb dievertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist unter Berücksichtigung der genannten Kriterien auf Fr. 1‘300.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 31. März 2015 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigWidmer