I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Widmer

Urteil vom 13. Oktober 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1961, war vom 1. Juli 1981 an vollzeitlich als Reinigungsangestellte im Spital Y.___ tätig (Urk. 12/5), bis sie am 7. Januar 2002 als Beifahrerin des vorderen Fahrzeugs in einen Auffahrunfall verwickelt wurde (Urk. 12/7/3). Am 14. Februar 2003 meldete sie sich unter Hinweis auf ein Beschleunigungstrauma der Halswirbelsäule und der Brustwirbelsäule bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Eingliederungsmassnahmen, Rente) an (Urk. 12/1-2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Verfügungen vom 4. August 2004 und vom 26. November 2004 mit Wirkung ab 1. Januar 2003 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 12/22 und 12/26). Dies insbesondere gestützt auf das neurologische Gutachten des Spitals Z.___ vom 18. Februar 2004, in welchem ein Status nach HWS-Distorsionstrauma infolge Heckauffahrkollision am 7. Januar 2002 mit chronischem cervicocephalem Schmerzsyndrom mit chronifizierter Migräne, mit Verdacht auf Aggravation der chronischen Schmerzen infolge massiven Schmerzmittelübergebrauchs, mit reaktiver Depression und Angststörung sowie mit sekundär mittelschweren bis schweren neuropsychologischen Defiziten diagnostiziert wurde (Urk. 12/16/5).

1.2    Mit Mitteilung vom 7. Februar 2006 bestätigte die IV-Stelle revisionsweise die bisherige Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mangels Änderung (Urk. 12/33).

1.3    Auch im Rahmen des 2009 durchgeführten Revisionsverfahrens (Urk. 12/40 ff.) wurde keine Veränderung festgestellt und die bisherige Rente mit Mitteilung vom 27. März 2009 bestätigt (12/44).

1.4    Anlässlich eines im April 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens (Urk. 12/47-48) holte die IV-Stelle beim Hausarzt der Versicherten, Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, den Arztbericht vom 4. Januar 2013 (Urk. 12/51) ein und hob nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 12/53-65) die Rente gestützt auf die Schlussbestimmung a. der Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 18. März 2011 auf (Verfügung vom 16. April 2013, Urk. 12/67). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2013.00462 vom 30. November 2013 in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 16. April 2013 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese die erforderlichen Abklärungen treffe und hernach über den Rentenanspruch der Versicherten neu verfüge (Urk. 12/75/12).

    In der Folge nahm die IV-Stelle weitere medizinische Berichte der behandelnden Ärzte zu den Akten (Urk. 12/87, Urk. 12/89, Urk. 12/95) und liess einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten erstellen (IK-Auszug, Urk. 12/90).

    Am 28. April 2015 teilte sie der Versicherten mit, dass sie die Kosten für eine medizinische Abklärung in den Fachbereichen Rheumatologie und Psychiatrie übernehme, da zur Klärung der Leistungsansprüche eine umfassende medizinische Untersuchung notwendig sei. Zugleich räumte sie der Versicherten zur Einreichung von Zusatzfragen sowie zum Erheben triftiger Einwendungen gegen die begutachtenden Personen eine Frist bis zum 12. Mai 2015 ein. Ferner legte sie dem Schreiben ihre Fragen an die Gutachter samt Merkblatt zur mono- und bidisziplinären Begutachtung bei (Urk. 12/98-99).

    Die Versicherte erhob am 29. April 2015 Einwendungen und beantragte, sie sei polydisziplinär abzuklären, wobei der Begutachtungsauftrag nach dem Zufallsprinzip zu vergeben sei (Urk. 12/100-101). Mit Zwischenverfügung vom 21. Mai 2015 nahm die IV-Stelle zum Antrag der Versicherten auf eine polydisziplinäre Begutachtung Stellung und hielt an der rheumatologisch-psychiatrischen Begutachtung durch Dr. med. B.___, Fachärztin für Rheumatologie, und Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, fest (Urk. 12/104 = Urk. 2). Gleichzeitig machte sie die Versicherte auf ihre Mitwirkungspflicht und die Folgen derer Verletzung aufmerksam (Urk. 12/102-103).

2.    Gegen die Zwischenverfügung vom 21. Mai 2015 erhob die Versicherte am 28. Mai 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die für notwendig erachtete Abklärung des medizinischen Sachverhaltes in Form einer polydisziplinären Begutachtung durchzuführen und eine Vergabe des Auftrages an eine MEDAS-Institution nach dem Zufallsprinzip gemäss Art. 72bis Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vorzunehmen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 6. August 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Gerichtsverfügung vom 14. August 2015 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Zugleich wurde ihr die Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 13).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 2015) festgehalten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz 2074 ff.). Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in einer ersten Phase mit einer schriftlichen Mitteilung Folgendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.):

    1.    Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder     polydisziplinär)

    2.    Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen

    3.    Fragenkatalog

    4.    Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen

    5.    Bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und     Facharzttitel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI     Rz 2083).

    Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von zehn Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen, bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich auch gegen die Gutachter, sowie für die Einreichung von Zusatzfragen einzuräumen. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3).

1.2    Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf ein oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person des Gutachters beziehungsweise der Gutachter zu erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Mit anderen Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, sobald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher Einwand kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungsbegehren) oder materieller (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013, E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012, E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert in BGE 139 V 349]).

    Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder materiellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3):

- Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse;

- Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden;

- Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befangen;

- Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz;

- Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung notwendig;

- Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

    Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Einigungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein mündlicher oder schriftlicher Austausch zwischen der IV-Stelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein (KSVI Rz 2084.1).

1.3    Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vorgesehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Person beziehungsweise Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3).

2.    

2.1    Die IV-Stelle gab der Beschwerdeführerin mit Mitteilung vom 28. April 2015 (Urk. 12/99) alle notwendigen Modalitäten der Begutachtung bekannt (vgl. KSVI Rz 2076 und 2083 f.). Die Notwendigkeit einer Begutachtung ist unbestritten. Hingegen brachte die Beschwerdeführerin Einwendungen dagegen vor, dass die Begutachtung bloss in den Fachrichtungen Rheumatologie und Psychiatrie und somit als bidisziplinäres Gutachten durchgeführt werden sollte, und beanstandete zugleich, die Fachrichtung der Rheumatologie sei unpassend (Urk. 12/101).

    Anfechtungsgegenstand in diesem Verfahren ist die Verfügung vom 21. Mai 2015 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der rheumatologisch-psychiatrischen Begutachtung der Beschwerdeführerin durch Dr. B.___ und Dr. C.___ ohne den Einbezug weiterer Fachgebiete festgehalten hat. Mit der Verfügung wurde somit über sämtliche vorgebrachten Einwendungen entschieden.

2.2    Es handelt sich daher bei der Verfügung vom 21. Mai 2015 um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.

3.

3.1    Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten Frist seitens der Beschwerdeführerin der Einwand vorgetragen, dass wegen der zusätzlich zu den psychischen Beschwerden bestehenden mittelschweren bis schweren neuropsychologischen Defizite sowie wegen der nicht mit Rheuma zusammenhängenden somatischen Beschwerden (Schulterbeschwerden, Synovialitis des Rotatorenintervalls der ventralen Gelenkskapsel etc.) eine polydisziplinäre Abklärung beziehungsweise ein polydisziplinäres Gutachten notwendig sei (Urk. 12/101). Indem beantragt wurde, die Begutachtung um eine weitere medizinische Fachrichtung (Neuropsychologie) zu erweitern und das Fachgebiet der Rheumatologie durch ein anderes somatische Beschwerden betreffendes Fachgebiet zu ersetzen, wurde ein zulässiger materieller Einwand erhoben, der zu einem Einigungsversuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternommen wurden, und die Beschwerdegegnerin brachte im Beschwerdeverfahren auch nichts Entsprechendes vor (vgl. Urk. 11). Vielmehr ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass nach dem Einwand der Beschwerdeführerin vom 29. April 2015 (Urk. 12/101) seitens der IV-Stelle keine Kontaktaufnahme mit der Beschwerdeführerin erfolgte, bevor sie am 21. Mai 2015 die angefochtene Zwischenverfügung (Urk. 12/104) erliess. Auch als die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vorerst an die Beschwerdegegnerin richtete (vgl. Urk. 1), liess letztere sich nicht auf ein Einigungsverfahren ein. Die Partizipations- und Gehörsrechte der Beschwerdeführerin wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dementsprechend als mangelhaft.

3.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann.

Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen).

3.3    In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont und den Einigungsversuch als zwingend erklärt (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht darauf stellt eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Einigungsversuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aussichtsreich erscheint (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2014.01314 vom 29. Mai 2015). Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der für das Gutachten notwendigen medizinischen Fachbereiche einen Einigungsversuch vornehme und hernach gegebenenfalls neu darüber verfüge.

3.4    Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 21. Mai 2015 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

4.

4.1    Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG).

4.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Die Beschwerdegegnerin hat die Prozessentschädigung indes direkt dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas, Zürich, auszubezahlen. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 21. Mai 2015 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigWidmer