II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Keller

Urteil vom 26. September 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein

advokatur rechtsanker

Ankerstrasse 24, Postfach 9822, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1957, war von 2009 bis 2013 als Hauswart in einem Pensum von 50 % bei der Y.___ in Z.___ tätig. Seit 1. Juni 2013 ist er arbeitslos. Unter Hinweis auf Lungenkrebs und COPD (chronic obstructive pulmonary disease) meldete er sich am 16. Juni 2014 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinische und erwerbliche Situation ab und auferlegte sodann dem Versicherten mit Schreiben vom 2. März 2015 (Urk. 7/26) und 20. April 2015 (Urk. 7/33) eine Mitwirkungs- und Schadenminderungspflicht.

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/34) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 1. Juni 2015 (Urk. 7/35 = Urk. 2) einen Rentenanspruch.

2.     Der Versicherte erhob am 2. Juli 2015 Beschwerde gegen die Verfügung vom 1. Juni 2015 (Urk. 1) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente auszurichten. Eventuell sei die Angelegenheit zwecks Durchführung weiterer Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 6. August 2015 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Am 15. Januar 2016 reichte der Beschwerdeführer die Replik (Urk. 15-16) ein. Mit Schreiben vom 10. Februar 2016 (Urk. 18) verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik, was dem Beschwerdeführer am 30. März 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Entscheids in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).

1.2    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG).

Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.3    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG.

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) gestützt auf die medizinischen Abklärungen davon aus, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Hauswart zu 100 % arbeitsunfähig sei. In angepasster Tätigkeit sei ihm ein Pensum von 80 % zumutbar. Gestützt darauf ermittelte sie – unter Gewährung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % vom statistischen Tabellenlohn – einen Invaliditätsgrad von 0 %.

    Die Beschwerdegegnerin machte nach Vorliegen der Replik darauf aufmerksam, dass die in diesem Zusammenhang eingereichten medizinischen Unterlagen alle nach Erlass der Verfügung vom 1. Juni 2015 erstellt worden seien (Urk. 18).

2.2    Demgegenüber vertrat der Beschwerdeführer den Standpunkt, dass er aufgrund einer Krebserkrankung sowie einer COPD-Erkrankung bezüglich sämtlicher erwerblicher Tätigkeiten zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 1 S. 3).

    In der Replik (Urk. 15) führte der Beschwerdeführer ergänzend aus, dass er die Einschätzung des Arztes des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), dass eine 80%ige Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten gegeben sei, nicht nachvollziehen könne (S. 3 Ziff. 3) und sich sein Gesundheitszustand um den Zeitraum der angefochtenen Verfügung herum erheblich verschlechtert habe (S. 3 Ziff. 4).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat.

3.

3.1    Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Pneumologie, Spital B.___, nannte im Bericht vom 5. März 2014 (Urk. 7/16/18-19) über seine am 28. Februar 2014 durchgeführte pneumologische Untersuchung die folgenden, hier verkürzt aufgeführten, Diagnosen:

- Adeno-Karzinom rechter Unterlappen

- COPD GOLD 3

- C2-Überkonsum

- grosser gestielter Polyp distales Sigma

    Bei persistierendem Nikotinkonsum zeige sich eine deutliche Progredienz der COPD. Wichtigste Massnahme sei ein Nikotin-Stopp (S. 19).

3.2    Dr. A.___ führte in seinem Bericht vom 30. Juni 2014 (Urk. 7/13/3-7) aus, dass er den Beschwerdeführer seit 2011 behandle (Ziff. 1.2), und nannte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1.1):

- COPD GOLD III

- progrediente schwere obstruktive Ventilationsstörung

- schwere Diffusionsstörung, Partialinsuffizienz

- nächtliche Sauerstoff-Langzeit-Therapie seit 02/2014

- Adeno-Karzinom rechter Unterlappen

- Status nach unterer Lobektomie rechts 12/2011

    Aufgrund der fortgeschrittenen COPD mit Anstrengungsdyspnoe sei die bisherige Tätigkeit aus medizinischer Sicht nicht mehr zumutbar (Ziff. 1.7). Dem Beschwerdeführer sei seit mindestens Oktober 2011 einzig eine ganztags rein sitzende Tätigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zumutbar, wobei seine Belastbarkeit aufgrund der Anstrengungsdyspnoe eingeschränkt sei (Ziff. 3).

3.3    Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, führte in seinem Bericht vom 31. Juli 2014 (Urk. 7/16/6-9) aus, dass er den Beschwerdeführer seit 1998 behandle und nannte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1.1):

- Status nach Unterlappen Lobektomie rechts bei Karzinom

- COPD GOLD 3 nach nächtlicher O2 Dauertherapie

- rezidivierender Aethylkonsum, Verdacht auf mässigen cerebralen Abbau

    Seit Anfang 2014 bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Hilfsarbeiter bei der Y.___. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei ebenfalls nicht mehr möglich.

3.4    Dr. med. D.___, Fachärztin für Neurologie, nannte im Bericht vom 23. Oktober 2014 über die am 20. Oktober 2014 erfolgte Untersuchung (Urk. 7/25/9-11) die folgenden Diagnosen (S. 1):

- rasch zunehmende rechtsbetonte schmerzlose Beinschwäche multifaktoriell mit/bei

- Dekonditionierung, möglicher (äthylischer) Myopathie

- sensomotorischer Polyneuropathie bei C2-Überkonsum

- Status nach Adenokarzinom rechter Unterlappen 2011 in toto reseziert, Kontrolle mit Thorax-CT Juli 2014 unauffällig

- COPD bei Nikotinabusus

- chronischer Alkoholüberkonsum

- erhöhter Blutzucker

    Zum Prozedere schlug sie eine Alkoholabstinenz, gezieltes Gang- und Muskeltraining, und eine Blutzuckerkontrolle vor (S. 1 unten).

3.5    Dr. C.___ führte in seinem Bericht vom 11. Februar 2015 (Urk. 7/25/6-8) aus, dass der Beschwerdeführer weder in der bisherigen noch in angepasster Tätigkeit arbeitsfähig sei oder zukünftig wieder arbeitsfähig werden werde (Ziff. 1.4).

3.6    Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2015 (Urk. 7/32/3-5). führte Dr. med. E.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, RAD, aus, dass vom Beschwerdeführer eine dokumentierte Cannabis-Nikotin-Abstinenz, die Reduktion des Alkoholkonsums auf ein unschädliches Mass sowie die optimale Einstellung der Blutzuckerwerte zu verlangen sei. Ohne Umsetzung der Massnahmen sei von einer absehbaren Verschlechterung des Allgemeinzustandes und auch der Arbeitsfähigkeit auszugehen (S. 5). Medizintheoretisch schätze sie mit einer Abstinenz von Nikotin, Cannabis und einer massgeblichen Reduktion des Alkoholkonsums eine einfachere, überschaubare, planbare, auch repetitive sehr leichte bis leichte Tätigkeit sitzend–stehend noch als möglich ein, wobei sie ein Pensum von geschätzt 100 %, mit möglicher Leistungseinschränkung um geschätzt 20 % plus / minus 10-20 %, abhängig von der Tätigkeit, als möglich beurteilte (S. 4 unten).

3.7    Dr. C.___ teilte der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 20. März 2015 (Urk. 7/29) mit, dass mit den Schadenminderungsmassnahmen keinerlei Erhöhung der Arbeitsfähigkeit zu erreichen sei. Die vorhandenen Schäden seien zu ausgeprägt und nicht mehr genügend reparabel. Zudem sei der Alkoholkonsum schon vorgängig deutlich eingeschränkt worden, ebenfalls ohne dass sich eine relevante Verbesserung des Zustandes ergeben hätte. Eine Störung des Blutzuckers könne ausgeschlossen werden.

3.8    Mit Stellungnahme vom 31. März 2015 (Urk. 7/32/6) führte Dr. E.___, RAD, aus, dass ohne Umsetzung der Schadenminderungsmassnahmen von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in angepasster Tätigkeit ausgegangen werden könne. Zur Begründung führte sie aus, dass der Pneumologe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit angenommen habe, wobei der RAD unter Berücksichtigung einer Polyneuropathie von einer geschätzten 80%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen sei.

4.

4.1     Die vom Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereichten Berichte (Urk. 16/1-15) wurden nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 1. Juni 2015 (Urk. 2) erstattet. Die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes (progrediente Schluckstörung, Lungenembolie, Kachexie, Elektrolytenverschiebung mit Hyponatriämie; Urk. 15 S. 3) vermag daher den Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht in Frage zu stellen (vgl. vorstehend E. 1.1). Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt (Urk. 18), wäre vielmehr in einem neuen Verfahren durch sie zu prüfen, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Erlass der Verfügung verschlechtert hat.

4.2    Gemäss vorliegender Aktenlage ist insbesondere ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung an einer fortgeschrittenen COPD, einem Alkoholüberkonsum sowie einer rasch zunehmenden rechtsbetonten schmerzlosen Beinschwäche gelitten hat (vorstehend E. 3.23.4).

4.3    Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Erkrankungen in angestammter Tätigkeit als Hauswart zu 100 % arbeitsunfähig ist. Uneinigkeit besteht hingegen hinsichtlich der Auswirkung der Diagnosen auf seine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit. Während Dr. C.___ attestierte, der Beschwerdeführer sei auch in angepasster Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig (vorstehend E. 3.3, E. 3.5), erachtete Dr. A.___ eine ganztags rein sitzende Tätigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit als zumutbar (vorstehend E. 3.2). Der RAD schliesslich ging von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus (vorstehend E. 3.8).

4.4    Dr. A.___ stützte seine Beurteilung auf eine gründliche pneumologische Untersuchung mit Erhebung des Status, eine Bodyplethysmographie, eine arterielle Blutgasanalyse mit Raumluft, einen Gehtest und eine Pulsoxymetrie (Urk. 7/16/18-19). Insgesamt vermag die Beurteilung durch Dr. A.___ zu überzeugen. Als zutreffend zu beurteilen ist auch die Ergänzung durch den RAD, wonach in Berücksichtigung einer ebenfalls vorliegenden Polyneuropathie nur von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei (vorstehend E. 3.8).

    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch den RAD abzustellen und somit von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auszugehen ist.

5.

5.1    Es bleibt damit die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen dieser Einschränkungen aufgrund des Einkommensvergleichs vorzunehmen.

5.2    Für die Ermittlung des Valideneinkommens stellt sich die Frage, was der Beschwerdeführer aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände zu erwarten gehabt hätte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Dabei entspricht es empirischer Erfahrung, dass die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, weshalb Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst ist (RKUV 1993 Nr. U 169 S. 100 f. E. 3b).

5.3    Die Beschwerdegegnerin ging bei der Ermittlung des Valideneinkommens davon aus, dass der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % nachgehen und dabei ein Jahreseinkommen von rund Fr. 30‘037.-- verdienen würde. Dabei stützte sie sich auf die statistischen Werte der Lohnstrukturerhebungen (LSE), da der Beschwerdeführer bei seinem letzten Arbeitgeber sehr unregelmässige Einkommen erzielt habe (Urk. 7/31).

5.4    Das von der Beschwerdegegnerin der Berechnung zugrunde gelegte Monatseinkommen basiert auf der Berufsgruppe „Berufe im Bereich personenbezogener Dienstleistungen“ (LSE TA 17 Ziff. 51, Kompetenzniveau 2). Dies erscheint vorliegend nicht sachgerecht. Die verwendete Tabelle der LSE ist nach Wirtschaftszweigen, nicht aber nach einzelnen Funktionen, gegliedert. Dadurch ist nicht ohne weiteres entscheidbar, welcher Wirtschaftszweig zu wählen ist, um die Frage zu beantworten, welches Valideneinkommen bei der Funktion eines Hauswarts anzunehmen ist, zumal erhebliche Unterschiede resultieren können. So beträgt der Zentralwert bei Kompetenzniveau 2 für Männer im Grundstücks- und Wohnungswesen Fr. 6‘254.--, im Gesundheits- und Sozialwesen hingegen Fr. 5‘699.--. Die sachgerechtere Lösung besteht deshalb darin, dass auf das von Männern im Jahr 2012 erzielte Durchschnitteinkommen aller Wirtschaftszweige bei Kompetenzniveau 2 von Fr. 5‘751.-- abgestellt wird. Bei einem Pensum von 50 % resultiert ein Einkommen von rund Fr. 2‘876.--.

5.5    Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).

5.6    Zur Ermittlung des Invalideneinkommens für eine gemäss Belastungsprofil zumutbare Tätigkeit ist ebenfalls auf die Tabellenlöhne der LSE abzustellen, und zwar mit der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7/31), auf das mittlere von Männern über alle Wirtschaftszweige hinweg auf der tiefsten Anforderungsstufe (Kompetenzniveau 1) erzielte Einkommen, das im Jahr 2012 Fr. 5‘210.-- betrug (LSE 2012, S. 30 f., Tabelle TA1_tirage_skill_level). Dieser Betrag ist der Arbeitsfähigkeit von 80 % anzupassen und mit der Beschwerdegegnerin ist ein Leidensabzug von 10 % zu berücksichtigen, womit rund Fr. 3‘751.-- resultieren (Fr. 5‘210.-- x 0.8 x 0.9).

5.7    Das Invalideneinkommen um rund Fr 3‘751.-- (vorstehend E. 5.6) ist derart viel höher als das Valideneinkommen von rund Fr. 2‘876. (vorstehend E. 5.4), dass es sich erübrigt, die sonst übliche Aufrechnung (vgl. vorstehend E. 5.5) vorzunehmen, da sie mit Sicherheit am Ergebnis, wonach der Invaliditätsgrad 0 % beträgt, nichts ändern würde. Aufgrund der fehlenden Erwerbseinbusse steht dem Beschwerdeführer keine Rente der Invalidenversicherung zu.

    Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.8    Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für angepasste Tätigkeiten durch die von der Beschwerdegegnerin auferlegten Schadenminderungspflichten verbessert hätte werden können.

6.    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 700.- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannKeller