IV.2017.00154

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 6. September 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard

Werdstrasse 36, Postfach 9562, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, war seit November 2000 im Haupterwerb als Bauarbeiter bei der Y.___ tätig (Urk. 6/17) und übte daneben seit November 2000 eine Tätigkeit als Unterhaltsreiniger bei der Z.___ aus (Urk. 6/14). Am 22. Mai 2012 meldete er sich unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/5). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte ärztliche Berichte ein, unter anderem das polydisziplinäre Gutachten vom 20. September 2013 (Urk. 6/64) bei der A.___ und nahm erwerbliche Abklärungen vor.

    Mit Vorbescheid vom 6. März 2014 stellte die IV-Stelle dem Versicherten in Aussicht, ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2013 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 40 % eine Viertelsrente zuzusprechen (Urk. 6/71). Dagegen erhob dieser am 14. Juli 2014 Einwände (Urk. 6/83), worauf die IV-Stelle weitere medizinische Berichte und bei der A.___ das Verlaufsgutachten vom 4. April 2016 (Urk. 6/129) einholte. Zu den Abklärungsergebnissen nahm der Versicherte mehrfach Stellung (vgl. Urk. 6/98, Urk. 6/114, Urk. 6/133).

    Mit Vorbescheid vom 12. Oktober 2016 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie nunmehr gedenke, den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 21 % zu verneinen (Urk. 6/139). Nachdem sie die Frist zur Einwanderhebung bis zum 17. Dezember 2016 erstreckt hatte (Urk. 6/143), erliess sie am 21. Dezember 2016, ohne Berücksichtigung der vom Versicherten mit Eingabe vom 18. Dezember 2016 erhobenen Einwände (Urk. 6/145), die rentenabweisende Verfügung (Urk. 2 = Urk. 6/144).

2.    Gegen die Verfügung vom 21. Dezember 2016 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Februar 2017 Beschwerde und beantragte, die IV-Stelle sei zu verpflichten, ein rechtskonformes Vorbescheidverfahren und berufliche Massnahmen durchzuführen sowie ihm eine Invalidenrente auszurichten. Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2017 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Replik vom 3. Juli 2017 erneuerte der Beschwerdeführer sein Rechtsbegehren (Urk. 11), die Beschwerdegegnerin verzichtete am 21. Juli 2017 auf Duplik (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die IV-Stelle hat gemäss Art. 57a Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mitzuteilen. Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73ter Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Bei dieser Frist handelt es sich um eine behördliche und daher bei Vorliegen von zureichenden Gründen erstreckbare Frist (Urteil des Bundesgerichts 8C_372/2016 vom 29. Dezember 2016 E. 4.3 f.).

    Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens entscheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den relevanten Einwänden der Parteien auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Verfügungen der kantonalen IV-Stellen sind direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG).

1.2    Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; Art. 57a Abs. 1 Satz 2 IVG), was unter anderem das Recht der versicherten Person umfasst, vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids sich zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn darauf abgestellt werden soll (BGE 121 V 150 E. 4a mit Hinweisen).

1.3    Der Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten zu verbessern (BGE 134 V 97 E. 2.7). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen). Dies heisst nicht, dass eine IV-Stelle, die von dem im Vorbescheid in Aussicht gestellten Entscheid abweichend verfügen will, vorgängig nochmals ein Vorbescheidverfahren durchzuführen hätte. Ob die Verwaltung, wenn sie auf die Einwände der versicherten Person gegen den Vorbescheid hin weitere Abklärungen vornimmt, nochmals ein Vorbescheidverfahren durchzuführen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).

1.4    Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).

2.

2.1    Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die Beschwerdegegnerin die dem Beschwerdeführer gewährte (verlängerte) Frist zur Einreichung seiner Einwände nicht abwartete und die rentenabweisende Verfügung verfrüht und ohne Berücksichtigung seiner Einwände erliess. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass sie damit zwar das rechtliche Gehör verletzt habe, die Rückweisung der Sache zur Heilung der Gehörsverletzung indessen zu einem formalistischen Leerlauf und zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen würde. Die damaligen Einwände und die in der Beschwerde vorsorglich formulierten Vorbringen führten zu keinem anderslautenden Ergebnis, als jenes in der Verfügung (Urk. 5 Ziff. 1 S. 2).

2.2    Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein (Urk. 11), die Beschwerdegegnerin verkenne, dass ihm ein Anspruch auf rechtskonforme Durchführung des Vorbescheidverfahrens zustehe, umso mehr als in IV-Sachen nur eine einzige gerichtliche Tatsacheninstanz bestehe und sich die Kontrolle des Bundesgerichts weitgehend auf Rechtsfragen beschränke. Die Durchführung des Vorbescheidverfahrens stehe nicht im Belieben der Beschwerdegegnerin. Der Gesetzgeber habe das Vorbescheidverfahren wieder eingeführt, um der versicherten Person umfassende Gehörsansprüche einzuräumen (S. 2 f.). Das von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Argument der unnötigen Verfahrensverzögerung sei nicht stichhaltig, fände diese doch in seinem Einverständnis statt und hätte verhindert werden können, wenn die Beschwerdegegnerin die Verfügung sofort nach Eingang seiner Stellungnahme zurückgenommen hätte (S. 3).

3.

3.1    Im Vorbescheid vom 6. März 2014 (Urk. 6/71) bergründete die Beschwerdegegnerin den in Aussicht gestellten Anspruch auf eine Viertelsrente im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer sei trotz Gesundheitsschädigung in einer angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig. Unter Annahme eines Valideneinkommens (Haupt- und Nebeneinkommen) von Fr. 88'492.-- und eines Invalideneinkommens bei einem Abzug vom Tabellenlohn von 15 % von Fr. 53'481.-- berechnete sie einen Invaliditätsgrad von 40 % (S. 2).

    Nachdem der Beschwerdeführer am 14. Juli 2014 eingewandt hatte, seit der Begutachtung habe sich sein Gesundheitszustand verschlechtert, weshalb er eine (körperlich) angepasste Tätigkeit nicht zu 100 % ausüben könne, und beantragt hatte, es sei ein Abzug vom Tabellenlohn von 25 % vorzunehmen (Urk. 6/83 S. 3 Ziff. 2), holte die Beschwerdegegnerin weitere medizinische Berichte ein, zu welchen der Beschwerdeführer am 1. Juni 2015 (Urk. 6/98) und am 4. November 2015 (Urk. 6/114) Stellung nehmen konnte. Schliesslich führten seine Einwände dazu, dass die Beschwerdegegnerin das Verlaufsgutachten der A.___ vom 4. April 2016 (Urk. 6/129) einholte. Auch zu diesem nahm der Beschwerdeführer am 20. Juni 2016 Stellung und machte im Wesentlichen geltend, es seien von den Gutachtern weitere qualitative Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit attestiert worden und insbesondere aus psychiatrischer Sicht ergäben sich zusätzliche Anforderungen an eine angepasste leichte Tätigkeit, welche zu berücksichtigen seien, so dass lohnmindernde Faktoren von 25 % ausgewiesen seien (Urk. 6/133 S. 3).

    In der Folge stellte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 12. Oktober 2016 (Urk. 6/139) in Aussicht, den Anspruch auf eine Invalidenrente zu verneinen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer uneingeschränkt möglich, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass er das ehemals überdurchschnittlich hohe Pensum auch in einer angepassten Tätigkeit leisten könne. Im Unterschied zum Vorbescheid vom 6. März 2014 ging sie von einem Invalideneinkommen von Fr. 70'217.60 aus, wobei sie nur noch einen lohnmindernden Abzug von 10 % gewährte, so dass ein nicht anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von nur noch 21 % resultierte (S. 2).

3.2    Aus den obigen Darlegungen erhellt, dass die Beschwerdegegnerin nach den ergänzenden medizinischen Abklärungen weiterhin davon ausging, dass der Beschwerdeführer in einer dem körperlichen Leiden angepassten Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Dagegen ging sie beim Einkommensvergleich von anderen Grundlagen aus, zu welchen dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör einzuräumen war, weshalb ein neuer Vorbescheid zu erlassen war (vgl. vorstehende E. 1.3). Offensichtlich ging auch die Beschwerdegegnerin davon aus. Indem sie aber die rentenabweisende Verfügung erliess, ohne den Ablauf der Einwandfrist abzuwarten, ist ihr ein nicht heilbarer Verfahrensfehler unterlaufen, hat dies doch die selbe Wirkung, als hätte sie das Vorbescheidverfahren gar nicht durchgeführt. Zwar konnte sich der Beschwerdeführer zum Vorbescheid äussern, seine Vorbringen blieben aber unberücksichtigt. Dass diese Vorbringen, wie die Beschwerdegegnerin einwandte, zu keinem anderen Ergebnis geführt hätten, ändert an der Unheilbarkeit des Verfahrensfehlers nicht, blieb es doch dem Beschwerdeführer faktisch verwehrt, sich im kostenlosen Verwaltungsverfahren zu den materiellen Anspruchsvoraussetzungen und insbesondere zum Einkommensvergleich zu äussern.

    Anzufügen bleibt, dass es zu keiner wesentlichen Verfahrensverzögerung gekommen wäre, hätte die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Bekanntwerden ihres Fehlers die Verfügung vom 21. Dezember 2016 in Wiedererwägung gezogen.

3.3    Die Beschwerde ist demnach - ungeachtet ihrer materiellrechtlichen Erfolgsaussichten – in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2016 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese ein gehöriges Verwaltungsverfahren durchführe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

4.

4.1    Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art. 61 lit. a ATSG vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 600.-- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und den gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- inklusive Mehrwertsteuer ermessensweise auf Fr. 1'200.-- inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2016 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese ein gehöriges Verwaltungsverfahren durchführe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dominique Chopard

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher