IV.2017.00581

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Geiger

Urteil vom 23. November 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Der 1969 geborene X.___ (verheiratet und Vater von 3 Kindern, geboren 1994, 2005 und 2007) arbeitete seit dem 1. Oktober 2012 bei der Y.___ als Betriebsmitarbeiter bei einem 100%-Pensum. Am 7. November 2013 (Eingangsdatum) meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wegen Nasenrachenkrebs zum Leistungsbezug an (Urk. 10/10). In der Folge tätigte die IV-Stelle medizinische und erwerbliche Abklärungen. Mit Verfügungen vom 2. März 2015 (Urk. 10/53-56 in Verbindung mit Urk. 10/46) sprach sie dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2014 eine ganze Rente zu.

1.2    Im Rahmen der im Februar 2016 eingeleiteten amtlichen Revision (Urk. 10/63) klärte die IV-Stelle die aktuellen medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und holte bei der Klinik für Radio-Onkologie vom Z.___ den Bericht vom 19. Mai 2016 ein (Urk. 10/70). Mit Vorbescheid vom 14. Juni 2016 (Urk. 10/73) kündigte die IV-Stelle dem Versicherten die Einstellung der bisherigen ganzen Invalidenrente an (Invaliditätsgrad von 35 %, Urk. 10/73). Nachdem X.___ am 4. Juli 2016 dagegen Einwand erhob (Urk. 10/74), reichte Oberärztin Dr. med. A.___, Fachärztin für Radio-Onkologie, von der Klinik für Radio-Onkologie des Z.___ einen korrigierten Bericht vom 4. Juli 2016 ein, worin sie dem Versicherten ab April 2016 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit attestierte (Urk. 10/79). Mit neuem Vorbescheid vom 7. November 2016 (Urk. 10/86) stellte die IV-Stelle dem Versicherten gestützt auf einen 50%igen Invaliditätsgrad die Reduktion seiner bisherigen ganzen auf eine halbe Invalidenrente in Aussicht. Am 25. November 2016 erhob X.___ erneut Einwand und bat um die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens bei Dr. med. B.___, Fachpsychologe für Psychotherapie FSP (Urk. 10/88). Nachdem der von Dr. B.___ am 30. November 2016 erstmals einverlangte Arztbericht trotz telefonischer Erinnerung, schriftlicher Mahnung und letzter Aufforderung bis am 24. März 2017 nicht einging (Urk. 10/91-94), reduzierte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. April 2017 (Urk. 10/97-101 in Verbindung mit Urk. 10/96 = Urk. 2) die bisherige ganze auf ein halbe Invalidenrente. Am 12. und 16. Mai 2017 teilte Dr. B.___ der IV-Stelle mit, dass er krankheitshalber nicht in der Lage gewesen sei, den angeforderten Bericht fristgerecht einzureichen (Urk. 10/102-103) und reichte diesen am 17. Mai 2017 nach (Urk. 10/104). Darin attestierte er dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Gleichentags nahm Dipl.-med. C.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin und Fachärztin für Prävention und Gesundheitswesen, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) Stellung zu diesem nachträglich eingereichten Bericht von Dr. B.___ und zweifelte die gestellte Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung nach Tumorerkrankung (ICD-10: F 43.1) an (Urk. 10/105). Trotz Intervention des Rechtsvertreters des Versicherten, Rechtsanwalt lic. iur. Sebastian Lorentz, der (nochmals) um eine wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 5. April 2017 bat (Urk. 10/111), hielt die IV-Stelle an der Reduktion der Rente fest.

2.    Gegen die Verfügung vom 5. April 2017 (Urk. 2) erhob X.___ am 22. Mai 2017 Beschwerde und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. In formeller Hinsicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwalt Lorentz als unentgeltlichen Rechtsvertreter. Zudem beantragte er die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2017 (Urk. 9) die teilweise Gutheissung der Beschwerde im Sinne einer Rückweisung zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung des Leistungsanspruchs. Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. September 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 11), woraufhin er sich mit der Rückweisung zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung nur unter der Voraussetzung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung einverstanden erklärte (Urk. 12). Mit Stellungnahme vom 25. September 2017 hielt die Beschwerdegegnerin am Entzug der aufschiebenden Wirkung fest (Urk. 13-14).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) prüft der Versicherungsträger die Begehren der versicherten Person, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG).

    In Ergänzung und Präzisierung zu Art. 43 Abs. 1 ATSG hält Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) fest, dass die IV-Stelle, wenn die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind, die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen beschaffen und zu diesem Zwecke Berichte und Auskünfte verlangen, Gutachten einholen, Abklärungen an Ort und Stelle vornehmen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beiziehen kann.

1.2    Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Verfahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin reduzierte gestützt auf die getätigten Abklärungen die bisherige ganze auf eine halbe Invalidenrente, da der Beschwerdeführer seit April 2016 in seiner bisherigen Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig sei, was einem Invaliditätsgrad von 50 % entspreche (Urk. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2017 (Urk. 9) kam die Beschwerdegegnerin zum Schluss, dass aufgrund der begründeten Hinweise auf eine möglicherweise invalidenversicherungsrechtlich relevante psychische Störung im jetzigen Zeitpunkt die Arbeitsfähigkeit und somit die Rentenfrage nicht abschliessend beurteilt werden könne, weshalb die Beschwerde im Sinne einer Rückweisung zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung des Leistungsanspruchs teilweise gutzuheissen sei. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit einer Rückweisung zur Abklärung und Neubeurteilung einverstanden, sofern die aufschiebende Wirkung erteilt werde (vgl. Schreiben vom 25. September 2017, Urk. 12).

2.2    

2.2.1    Da sich die Parteien grundsätzlich einig sind, dass der Sachverhalt weiter abklärungsbedürftig ist, ist vorweg über die vom Beschwerdeführer beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu befinden.

    Mit Verfügung vom 5. April 2017 wurde der Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen (Urk. 2). Nach der Rechtsprechung dauert - unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunkts durch die Verwaltung - der mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente verbundene Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung an (Urteil des Bundesgerichts 8C_451/2010 vom 11. November 2010, E. 2 mit Hinweisen auf BGE 106 V 18 und 129 V 370).

2.2.2    Der Beschwerdeführer liess beantragen, im Falle einer Rückweisung sei auf jeden Fall die aufschiebende Wirkung für die Zeit einer allfälligen Neuabklärung nach Rückweisung der Sache an die IV-Stelle wiederherzustellen. So habe die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt in psychiatrischer Hinsicht offenkundig nicht geprüft und damit einen möglichst frühen Revisionszeitpunkt missbräuchlich provoziert (Urk. 12).

    Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 2. März 2015 (Urk. 10/53-56 in Verbindung mit Urk. 10/46) eine Invalidenrente wegen seinem damals akuten Krebsleiden zugesprochen. Die im Revisionsverfahren getätigten medizinischen Abklärungen konzentrierten sich denn auch auf die Einholung aktueller Berichte bei der Klinik für Radio-Onkologie des Z.___ (vgl. Urk. 10/70 und Urk. 10/79). Weder im Rentenprüfungsverfahren noch im Revisionsverfahren gab es Hinweise auf eine psychische Erkrankung des Beschwerdeführers. Erst am 25. November 2016, als der Beschwerdeführer gegen den neuen Vorbescheid vom 7. November 2016 erneut Einwand erhob, erklärte er ohne weitere Erläuterung, dass er sich bei Dr. B.___ in Behandlung befinde und bat darum, dort ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (Urk. 10/86-88). Bis zu diesem Einwand wusste die Beschwerdegegnerin nichts von einem behandlungsbedürftigen psychischen Leiden. In der Folge verlangte die Beschwerdegegnerin am 30. November 2016 erstmals einen Arztbericht bei Dr. B.___, welcher hernach trotz telefonischer Erinnerung, schriftlicher Mahnung und letzter Aufforderung bis am 24. März 2017 nicht einging (Urk. 10/91-94). Die Beschwerdegegnerin bemühte sich also während rund 4 Monaten um die Einholung einer psychiatrischen Beurteilung. Erst als trotz dieser intensiven Bemühungen danach eine psychische Erkrankung des Beschwerdeführers nicht fachärztlich untermauert war, erliess die Beschwerdegegnerin die vorliegend angefochtene Verfügung. Unter diesen Umständen muss sie sich nicht vorwerfen lassen, einen möglichst frühen Revisionszeitpunkt missbräuchlich provoziert zu haben.

    Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist demnach abzuweisen.

2.3    Nachdem in Bezug auf die Rückweisung zur weiteren Abklärung übereinstimmende Anträge vorliegen und diese mit der Akten- und Rechtslage im Einklang stehen, ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 27. Oktober 2016 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese die notwendigen Abklärungen vornehme und hernach über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.

3.

3.1    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

3.2

3.2.1    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.Die Prozessentschädigung ist gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) - ohne Rücksicht auf den Streitwert - nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen.

3.2.2    Mit Eingabe vom 29. September 2017 (Urk. 16) machte Rechtsanwalt Lorentz einen Aufwand von 12.05 Stunden und Pauschalspesen von 3 % geltend, welche zu einem Stundenansatz von Fr. 250.-- zu entschädigen seien.

3.2.3    Der geltend gemachte Aufwand erscheint in zeitlicher Hinsicht der Sache (insbesondere auch im Hinblick auf die zu berücksichtigenden Akten) angemessen. Was den geltend gemachten Stundenansatz von Fr. 250.-- betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass der gerichtsübliche Ansatz für freiberuflich tätige Anwälte lediglich Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) beträgt. Demzufolge ist die dem Beschwerdeführer auszurichtende Prozessentschädigung (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) auf Fr. 2‘949.-- (= 1.08 x [Fr. 220.-- x 12.05 + Fr. 79.55]) festzulegen und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer den genannten Betrag zu bezahlen.

    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich dadurch als gegenstandslos.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. April 2017 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Beschwerdeführereine Prozessentschädigung von Fr. 2‘949.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstGeiger