IV.2017.00900

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Ersatzrichterin Senn-Buchter
Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 27. Dezember 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Stadt Zürich Soziale Dienste

lic. iur. Y.___, Sozialversicherungsrecht, Team Recht

Hönggerstrasse 24, 8037 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Der im Jahre 1966 geborene X.___ leidet seit Oktober 1984 an einer Leberschen hereditären Optikusneuropathie (Urk. 7/190). Aufgrund der beidseitigen starken Sehbehinderung erteilte die IV-Stelle dem Versicherten mehrfach Kostengutsprache für Hilfsmittel (vgl. etwa Urk. 7/4); weiter anerkannte sie ab 1. August 1985 eine Hilflosigkeit leichten Grades (Urk. 7/8). In beruflicher Hinsicht erteilte sie Kostengutsprache für eine Umschulung zum Tonoperateur ab 1. April 1985 (Urk. 7/19 S. 5) sowie zum medizinisch-therapeutischen Masseur ab 4. Januar 1993 (Urk. 7/22). Auch ohne formell abgeschlossene Ausbildung (Urk. 7/36 S. 2) nahm der Versicherte am 1. April 1997 eine selbständige Erwerbstätigkeit als medizinischer Masseur auf (Urk. 7/41 S. 4).

1.2    Am 8. Oktober 1998 verletzte er sich bei einem Treppensturz an der linken Hand, wobei in der Zeit vom 20. Oktober 1998 bis 28. April 1999 drei operative Eingriffe nötig wurden (Urk. 7/45, Urk. 7/61/61-64). Bei einem Unfall mit einer Vespa zog sich der Versicherte am 4. Juli 1999 ein Schädel-Hirn-Trauma sowie eine Zweietagen-Femurschaftfraktur zu (Urk. 7/52/21-23). Am 16. Mai 1999 meldete sich der Versicherte erstmals bei der IV-Stelle zum Rentenbezug an (Urk. 7/49). Zur Prüfung eines allfälligen Leistungsanspruchs stellte diese die Durchführung einer medizinischen Abklärung in Aussicht (Urk. 7/69). Nachdem sich der Versicherte weigerte, sich der angedachten Begutachtung zu unterziehen, wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren am 16. Dezember 2002 ab (Urk. 7/88 f.). Nachdem der Versicherte das Einkommen aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit bereits 2001 wesentlich steigern konnte, erzielte er in den Jahren 2002 bis 2009 jährliche Einkommen zwischen Fr. 65‘200.-- und Fr. 89‘600.-- (Urk. 7/189 S. 3).

1.3    Im Jahre 2010 weilte der Versicherte in der Zeit vom 2. Juni bis 29. November im Strafvollzug (Urk. 7/147). Am 17. August 2010 meldete sich der Versicherte erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (berufliche Eingliederung, Rente; Urk. 7/140 f.). Infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht wies diese das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 1. September 2011 ab (Urk. 7/153).

    Wegen eines sexuellen Übergriffs während der Arbeit wurde der Versicherte zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt, welche er am 20. Juni 2012 antrat (Urk. 7/207 S. 1, Urk. 10). Am 29. September 2016 meldete sich der Versicherte erneut zum Leistungsbezug an (Berufliche Integration, Rente; Urk. 7/185). Nach erfolgten Abklärungen stellte die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 13. April 2017 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 7/211). Am 25. Juni 2017 wurde der Versicherte aus dem Strafvollzug entlassen, wobei ihm ein fünfjähriges Berufsverbot als Masseur auferlegt wurde (Urk. 7/207 S. 1, Urk. 10). Mit Verfügung vom 5. Juli 2017 hielt die IV-Stelle an ihrer Einschätzung gemäss Vorbescheid vom 13. April 2017 fest (Urk. 7/218 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 5. September 2017 Beschwerde und beantragte, es sei auf das Leistungsbegehren einzutreten und ein umfassendes psychologisches und physiologisches Gutachten zu erstellen. Weiter sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2017 beantragte die Beschwerde- gegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und die Beschwerdeantwort zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Rechtsprechungsgemäss ist bei psychischen Beeinträchtigungen zu prüfen, ob ein seelisches Leiden mit Krankheitswert besteht, welches die versicherte Person auch bei Aufbietung allen guten Willens daran hindert, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (Art. 7 Abs. 2 Satz 2 ATSG; BGE 139 V 547 E. 5; 131 V 49 E. 1.2; 130 V 352 E. 2.2.1; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 8C_614/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 5 und 9C_125/2015 vom 18. November 2015 E. 5.4.).

    Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt grundsätzlich eine lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte psychiatrische Diagnose voraus (vgl. BGE 130 V 396; Urteile des Bundesgerichts 8C_616/2014 vom 25. Februar 2015 E. 5.3.3.3 und 9C_739/2014 vom 30. November 2015 E. 3.2). Eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit ist jedoch nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Es ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu beurteilen, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar sei (BGE 141 V 281 E. 3.7.3; 136 V 279 E. 3.2.1; BGE 127 V 294 E. 4c; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 8C_614/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 5 und 8C_731/2015 vom 18. April 2016 E. 4.1).

1.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochten Verfügung damit, dass dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit als Masseur aus gesundheitlichen Gründen weiterhin zumutbar wäre. Das fünfjährige Berufsverbot als Masseur sei ein IV-fremder Grund (Urk. 2). Auch sei im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nie die Rede von einer psychischen Erkrankung gewesen; so sei auch im Rahmen des Einwandverfahrens keine entsprechende Begründung eingereicht worden, so dass der Beschwerdegegnerin keine Verletzung der Abklärungspflicht vorgeworden werden könne (Urk. 6).

2.2    Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht umfassend abgeklärt habe, insbesondere wäre sie verpflichtet gewesen, bei Z.___, Psychiatrische Klinik A.___, sowie bei B.___, in C.___, Arztberichte einzuholen (Urk. 1 S. 4).

3.

3.1    Vorliegend unbestritten ist, dass das ab dem 25. Juni 2017 geltende fünfjährige Berufsverbot für die Tätigkeit als Masseur IV-fremd ist (Urk. 1 S. 3).

3.2    Im Rahmen der Berufsberatung der IV-Stelle (6. April 2017) gab der Beschwerdeführer an, dass er auch abgesehen vom Berufsverbot nicht mehr als Masseur arbeiten wolle, da ihm dieser Beruf Angst mache. Er glaube nicht, dass er sich genügend abgrenzen könne. Er sei freiwillig in Therapie gewesen, zuerst bei Z.___ in der psychiatrischen Klinik A.___ und jetzt bei B.___ in C.___. Bei Frau Z.___ habe er sehr viel über sein Verhalten gelernt. Bei seinem aktuellen Therapeuten gehe er einmal pro Monat in Therapie, fühle sich aber nicht so gut aufgehoben. Zudem habe er noch ein Problem mit der Stimme, da er ein Lipom am Hals habe, wobei sich die Ärzte nicht einig seien, wie dieses zu behandeln sei und er sich naturärztlich selber versorge (Spühlungen, Urk. 7/207 S. 3).

    Aufgrund der Angaben im Rahmen der Berufsberatung der IV-Stelle ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer freiwillig psychotherapeutische Hilfe in Anspruch genommen hat. Dabei schien es aber mehr um die Aufarbeitung des Verhaltens im Zusammenhang mit dem Delikt gegangen zu sein. Insbesondere machte der Beschwerdeführer nicht geltend, dass seine Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen eingeschränkt sei. Allein aus der Aussage, dass ihm die Tätigkeit als Masseur Angst mache, kann nicht auf eine gesundheitlich bedingte Unzumutbarkeit der bisherigen Tätigkeit geschlossen werden. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer auch keine entsprechenden Berichte der behandelnden Psychotherapeuten eingereicht hat. Dass sich das Lipom auf die Arbeitsfähigkeit als Masseur auswirkt, machte der Beschwerdeführer nicht geltend.

3.3    Auch wenn der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess vom Unter- suchungsgrundsatz beherrscht ist (Art. 61 lit. c ATSG) und das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat, gilt dieser Grundsatz indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, 122 V 157 E. 1a, vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).

3.4    Bei dieser Sachlage ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, auf weitere Abklärungen zu verzichten, nicht zu beanstanden. Insbesondere wäre es dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht zuzumuten gewesen, die entsprechenden Arztberichte einzureichen; Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (abgesehen von der Sehproblematik) bestehen nicht. Eine Verletzung der Abklärungspflicht liegt jedenfalls nicht vor.

3.5    Anzufügen bleibt, dass das Berufsausübungsverbot fünf Jahre dauert, hernach kann der Beschwerdeführer diese Tätigkeit wieder ausüben. Es ist nicht Sache der Invalidenversicherung, für diese Phase vom Beschwerdeführer verschuldeter Unmöglichkeit der Berufsausübung mittels kostspieliger Massnahmen neue Berufszweige zu ergründen und den Beschwerdeführer entsprechend umzuschulen. Dies bei offenkundig unverändertem Gesundheitszustand.

    Zusammenfassend führt dies in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung der angefochtenen Verfügung.

4.    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, infolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Stadt Zürich Soziale Dienste

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty