in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Pro Infirmis Zürich

Sozialberatung, Y.___

Hohlstrasse 560, Postfach, 8048 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1993, verfügt über eine abgeschlossene Lehre als Maler (Urk. 10/46/4). Im November 2014 liess er die Einzelfirma «Z.___» ins Handelsregister eintragen (Urk. 10/1) und war fortan selbständig erwerbend (Urk. 10/24). Im November 2017 meldete er sich wegen Kniebeschwerden zum Leistungsbezug bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, an (Urk. 10/26). Diese klärte den medizinischen Sachverhalt ab (Urk. 10/49 und 10/59/7 ff.) und verlangte vom Versicherten die Jahresrechnungen 2015 bis 2017 ein (Urk.10/56-57). Am 17. Mai 2018 leistete sie Kostengutsprache für eine Potentialabklärung vom 22. Mai 2018 bis 18. Juni 2018 (Urk. 10/64). Ausserdem sprach sie dem Versicherten für deren Dauer mit Verfügung vom 29. Mai 2018 ein grosses IV-Taggeld in Höhe von Fr. 36.-- pro Tag zu (Urk. 2). Die Potentialabklärung wurde in der Folge durchgeführt (Urk. 10/77) und das Taggeld entsprechend ausbezahlt (Urk. 10/73 und 10/79).

2.    Gegen die Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch die Pro infirmis Zürich (Urk. 3), mit Eingabe vom 21. Juni 2018 Beschwerde. Darin beantragte er, das Taggeld neu zu berechnen und auf Fr. 160.--, eventualiter auf Fr. 143.50, subeventualiter auf Fr. 191.78 pro Tag festzusetzen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1). Diesbezüglich reichte er innert der ihm hierfür angesetzten Frist (Urk. 4 und 6) das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk. 7) samt Belegen zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 8/1-7). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. August 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9) und reichte zusammen mit ihren Akten die Verfügung vom 6. Juli 2018 ein, mit welcher sie dem Versicherten neu für die Dauer vom 22. Mai 2018 bis 21. Juni 2018 Taggelder in Höhe von Fr. 36.-- pro Tag zusprach (Urk. 10/83). Mit Verfügung vom 5. September 2018 brachte das Sozialversicherungsgericht dem Versicherten die Beschwerdeantwort zur Kenntnis und wies darauf hin, dass über sein prozessuales Gesuch zu einem späteren Zeitpunkt entschieden würde (Urk. 11).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    Strittig ist die Höhe des Taggeldansatzes während der einmonatigen Potenzialabklärung im Frühsommer 2018.  Da der Streitwert somit Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

2.    

2.1    Die versicherte Person, die sich zur Abklärung ihres Leistungsanspruches an mindestens zwei aufeinanderfolgenden Tagen einer von der IV-Stelle angeordneten Untersuchung unterzieht, hat gemäss Art. 22 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in Verbindung mit Art. 17 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) für jeden Abklärungstag Anspruch auf ein Taggeld (vgl. auch Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl., 2014, N 17 zu Art. 22 IVG). Dieses wird frühestens ab dem ersten Tag des Monats gewährt, welcher der Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Der Anspruch erlischt spätestens am Ende des Monats, in dem vom Rentenvorbezug nach Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) Gebrauch gemacht oder das Rentenalter erreicht wird (Art. 22 Abs. 4 IVG).

2.2    Gemäss Art. 22 Abs. 2 IVG besteht das Taggeld aus einer Grundentschädigung, auf die alle Versicherten Anspruch haben, und einem Kindergeld für Versicherte mit Kindern. Die Grundentschädigung beträgt nach Art. 23 Abs. 1 IVG 80 % des letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens. Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkommens bildet gemäss Abs. 3 der genannten Bestimmung das durchschnittliche Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden (sog. massgebendes Einkommen).

2.3    Die Details zum massgebenden Einkommen sind auf Verordnungsstufe geregelt. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 20sexies Abs. 1 IVV jene Versicherte als erwerbstätig gelten, die unmittelbar vor Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) eine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben (lit. a) oder glaubhaft machen, dass sie nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten. Ihnen gleichgestellt sind gemäss Abs. 2 lit. b der genannten Bestimmung Versicherte, die nach krankheits- oder unfallbedingter Aufgabe der Erwerbstätigkeit Taggelder als Ersatzeinkommen beziehen.

    Nach Art. 21 Abs. 2 IVV nicht berücksichtigt werden bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens nach Art. 23 Abs. 2 IVG sodann Tage, an denen die versicherte Person kein oder nur ein vermindertes Erwerbseinkommen erzielt hat und zwar wegen Krankheit (lit. a), Unfall (lit. b) Arbeitslosigkeit (lit c.), Dienst im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EOG; lit. d) oder anderen Gründen, die nicht auf ihr Verschulden zurückzuführen sind (lit. f). Hat die versicherte Person zudem vor mehr als zwei Jahren zum letzten Mal eine Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübt, so ist auf das Erwerbseinkommen abzustellen, das sie durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 21 Abs. 3 IVV).

    Grundlage für die Bemessung des Taggeldes für Selbständigerwerbende bildet gemäss Art. 21quater Abs. 1 IVV das auf den Tag umgerechnete, zuletzt ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielte Erwerbseinkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden. Das Taggeld für Versicherte, die glaubhaft machen, dass sie während der Eingliederung eine selbständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, bemisst sich nach dem Erwerbseinkommen, das sie dabei verdient hätten (Art. 21quater Abs. 2 IVV).

2.4    Wie das Bundesgericht in seinem Urteil I 732/06 vom 2. Mai 2007 Erwägung 2.1 feststellte, entspricht das der Bemessung des Taggeldes zugrunde zu legende Erwerbseinkommen nach Art. 23 Abs. 3 IVG und Art. 21 Abs. 3 IVV (abgesehen vom Festsetzungszeitpunkt) dem Valideneinkommen bei der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG). Das Bundesgericht betonte allerdings, dass mit Blick auf den Zweck des Taggeldes, welches im Unterschied zur Rente keine Dauerleistung sei, immerhin bei der Beurteilung der beruflichen Weiterentwicklung kein allzu strenger Massstab anzulegen sei, weshalb die Feststellung des Valideneinkommens für das Taggeld diejenige für die Rente nicht zwingend präjudiziere.

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin machte in der angefochtenen Verfügung vom 29. Mai 2018 keine Ausführungen zur konkreten Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens auf Fr. 16'200.-- (Urk. 2). Der Beschwerdeführer war allerdings dennoch in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufechten.

3.2    In der Beschwerde hielt er dafür, die Knieprobleme hätten im Verlauf der selbständigen Erwerbstätigkeit begonnen. Seit 15. Mai 2017 sei er als Maler voll arbeitsunfähig. Da sein Unternehmen damals noch im Aufbau gewesen sei, könne das Taggeld nicht auf Basis des faktisch erzielten Einkommens bemessen werden. Vielmehr sei hierfür der Tabellenlohn für Männer gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) für das Jahr 2014, Tabelle T17, Ziff. 71 Bau- und Ausbaufachkräfte sowie verwandte Berufe heranzuziehen. Alternativ sei auf die Leistungen der Krankentaggeldversicherung abzustellen. Die Höhe jener Taggelder von Fr. 191.78 pro Tag entspreche dem bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit beziehungsweise bei Abschluss der Krankentaggeldversicherung erwarteten Einkommen (Urk. 1).

3.3    In der Beschwerdeantwort wies die Beschwerdegegnerin auf Art 21quater IVV hin. Dazu erwog sie, es sei nicht davon auszugehen, der Beschwerdeführer hätte als gesunde Person im Zeitraum der Potenzialabklärung im Mai/Juni 2018 einen Lohn in der Grössenordnung des geltend gemachten Tabellenlohnes erzielt. Er dürfe durch die Taggelder finanziell nicht bessergestellt werden (Urk. 9).

3.4    Zusammenfassend sind sich die Parteien somit einig, dass der Beschwerdeführer für die Dauer der Potenzialabklärung im Mai/Juni 2018 Anspruch auf ein grosses Taggeld hat. Dies gibt mit Blick auf seine bis Mai 2017 ausgeübte selbständige Tätigkeit als Maler und seinen anschliessenden Bezug von Krankentaggeldern keinen Anlass zu weiteren Ausführungen (vgl. Art. 22 Abs. 6 IVG in Verbindung mit Art. 17 und Art. 20sexies IVV). Zwischen den Parteien strittig ist einzig der Taggeldansatz.

3.5    Es bleibt anzumerken, dass die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 24. Mai 2018 die Dauer der Potenzialabklärung anpasste. Diese dauerte demnach vom 22. Mai bis 21. Juni 2018 (Urk. 10/62/1). Mit Verfügung vom 6. Juli 2018 wurde auch der Taggeldanspruch dementsprechend neu festgesetzt (Urk. 10/83), d.h. die angefochtene Verfügung im Sinne von Art. 53 Abs. 3 ATSG wiedererwogen. Da der Taggeldansatz jedoch auch in der neuen Verfügung unverändert Fr. 36.-- pro Tag beträgt, erweist sich die Beschwerde nicht als gegenstandslos.

4.

4.1    Aus den wenigen vorhandenen medizinischen Unterlagen erschliesst sich, dass der Beschwerdeführer erst seit dem Jahr 2017 an massgeblichen Kniebeschwerden leidet und diese in der Folge abklären liess. So erfolgte die erste Konsultation bei der Rheumatologin Dr. med. A.___ im Juni 2017 (Urk. 10/42/5) wegen invalidisierender Schmerzen seit März 2017. Konkrete Einschränkungen in Beruf und Alltag schilderte er ihr gegenüber ab Anfang 2017 (Urk. 10/49/1-2). Konsultationen in der Universitätsklinik B.___ fanden einzig im Oktober 2017 statt, anlässlich derselben der Beschwerdeführer wiederum über seit März 2017 ohne Trauma bestehende Schmerzen berichtete (Urk. 10/59/7-8).

    In der Eingliederungsberatung der Invalidenversicherung verneinte er sogar explizit, bereits früher einen Arzt wegen der Kniebeschwerden aufgesucht zu haben (Urk. 10/66/4 oben).

4.2    Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) vom 28. August 2018 betrug das Einkommen des Beschwerdeführers als Selbständigerwerbender im Jahr 2014 Fr. 11'400.-- und im Jahr 2015 Fr. 16'200.-- (Urk. 10/86). Zu beachten ist allerdings, dass er die selbständige Erwerbstätigkeit erst Ende November 2014 aufnahm und im Auszug ferner ein Erwerbsersatz in Höhe von Fr. 1'449.-- für Januar 2015 ausgewiesen ist (Urk. 10/86), d.h. er konnte in dieser Zeit kein Erwerbseinkommen erzielen (Art. 21 Abs. 2 IVV).

    Aufgrund der vom Beschwerdeführer am 2. März 2017 mitgeteilten Einkommen (Urk. 10/16/1) setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, sein AHV-pflichtiges Einkommen für das Jahr 2015 zunächst auf Fr. 16'300.-- (Urk. 10/19) und ferner für das Jahr 2016 auf Fr. 12'900.-- (Urk. 10/17) und für das Jahr 2017 auf Fr. 19'000.-- (Urk. 10/18) fest. Ersteres wurde mit Nachtragsverfügung vom 24. November 2017 auf Fr. 16'200.-- angepasst (Urk. 10/38), was zum oberwähnten IK-Eintrag führte.

    Schliesslich wies der Beschwerdeführer in den (von einem Treuhandbüro erstellten) Bilanzen seines Malergeschäfts einen Reingewinn von Fr. 15'486.70 für das Jahr 2015, von Fr. 12'301.-- für das Jahr 2016 und von Fr. 4'211.52 für das Jahr 2017 aus (Urk. 10/55/3 und 10/56/3). Spätestens ab Mai 2017 ist indes wiederum von einem krankheitsbedingten Erwerbsausfall im Sinne von Art. 21 Abs. 2 IVV auszugehen.

4.3    Soweit die Beschwerdegegnerin das massgebende Einkommen im Sinne von Art 21quater Abs. 1 IVV also gestützt auf die vom Beschwerdeführer deklarierten, tatsächlichen Einkünfte als Selbständigerwerbender auf Fr. 16'200.-- festsetzte, geschah dies zu seinen Gunsten. Im letzten Jahr vor Eintritt der vollen Arbeitsunfähigkeit als Maler Mitte Mai 2017 erzielte er nämlich effektiv ein noch geringeres Einkommen.

    Im Übrigen machte der Beschwerdeführer selbst nicht geltend, dass er als gesunde Person sein wenig lukratives Einzelunternehmen bis Mai 2018 zugunsten einer besser bezahlten Anstellung aufgegeben hätte. In den Akten deutet denn auch nichts darauf hin, dass er sich nach der Gründung seiner Einzelfirma weiterhin um eine Festanstellung bemüht hätte. Ebenso wenig besteht angesichts der vorliegenden Arztberichte Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer habe mehr als zwei Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung letztmals ohne gesundheitliche Einschränkungen als Selbständigerwerbender gearbeitet. Dies wäre jedoch Voraussetzung für eine Festsetzung des massgebenden Einkommens gestützt auf Art. 21 Abs. 3 IVV.

4.4    Nicht von der Hand zu weisen ist indessen, dass der Beschwerdeführer sein Unternehmen erst knapp 2,5 Jahre vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit als Maler gegründet hatte. Das Einkommen ist allerdings nicht kontinuierlich gestiegen und stets sehr tief geblieben, weshalb es trotz des eher kurzen Zeitraums zumindest fraglich erscheint, ob er tatsächlich an einer Steigerung des Auftragsvolumens interessiert bzw. um eine solche bemüht war. Dessen ungeachtet steht fest, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2017 lediglich mit einer leichten Steigerung seines Einkommens rechnete. So schätzte er das Jahreseinkommen 2017 am 2. März 2017 auf Fr. 18'000.-- nach Abzug der AHV-Beiträge (Urk. 10/16/1). Die Ausgleichskasse veranschlagte das beitragspflichtige Einkommen für das Jahr 2017 dementsprechend vorerst auf Fr. 19'000.-- (Urk. 10/18).

4.5    Zusammenfassend ist daher die vom Beschwerdeführer dargelegte Einkommensentwicklung, wonach er als gesunde Person im Zeitraum der Potenzialabklärung entsprechend dem Tabellenlohn seiner Berufsgruppe ein Jahreseinkommen von Fr. 73'158.50 beziehungsweise Fr. 65'477.35 erwirtschaftet hätte, nicht glaubhaft. Ob er allenfalls irgendwann in der Zukunft ein solches Einkommen hätte erzielen können, ist für die Bemessung des Taggeldes während einer kurzen Zeitspanne zeitnah zum Eintritt der Invalidität nicht von Belang.

    Es ist indessen davon auszugehen, dass seine noch frei von Überlegungen versicherungsrechtlicher Art abgegebene Einschätzung für das Jahr 2017, welche die Ausgleichskasse mit einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 19'000.-- übernahm, auf den Erfahrungswerten der vorangegangenen Monate und der Auftragslage beruhte. So wies er für das Jahr 2017 trotz ab März 2017 massgeblicher Kniebeschwerden und ab Mitte Mai 2017 voller Arbeitsunfähigkeit noch einen Reingewinn von Fr. 4'211.50 aus. In diesem Ausmass ist eine Einkommenssteigerung daher glaubhaft gemacht. Dies muss umso mehr gelten, als bei der Bemessung von Taggeldern auch im Rahmen schwankender Einkommen nur ein beschränkter Zeitraum von 3 bis 12 Monaten vor Eintritt der gesundheitlichen Einschränkungen zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 21ter IVV). Mit anderen Worten soll das massgebende Einkommen also möglichst den aktuellen Gegebenheiten entsprechen, weshalb es sich bei einem Unternehmen im Aufbau rechtfertigt, einer mit Blick auf die bisherige Entwicklung realistischen Einkommenssteigerung Rechnung zu tragen.

4.6    Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Höhe der Krankentaggeldleistungen für die Invalidenversicherung schon deshalb nicht massgebend sein kann, weil auch eine fixe Lohnsumme und ein höherer Anteil als 80 % versichert werden können. Zudem geht aus den Akten nicht hervor, ob respektive inwiefern die Krankentaggeldversicherung den tatsächlichen Erwerbsausfall abgeklärt hat.

5.    Zusammenfassend ist eine hypothetische Steigerung des Einkommens auf Fr. 19'000.-- glaubhaft gemacht. Der Taggeldansatz von Fr. 36.-- pro Tag ist demnach auf Fr. 42.-- pro Tag (= 19'000 : 365 x 0.8) zu erhöhen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

6.    

6.1    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Sie sind hier auf Fr. 400.-- festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung erweist sich insoweit als gegenstandslos.

6.2    Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen. Ist das Quantitative einer Leistung streitig, rechtfertigt eine "Überklagung" eine Reduktion der Parteientschädigung nur, wenn das Rechtsbegehren den Prozessaufwand beeinflusst hat. Beispielsweise darf bei Streitigkeiten um die Höhe einer Invalidenrente die Parteientschädigung daher nicht allein deswegen reduziert werden, weil der Beschwerde führenden Person nicht die beantragte ganze oder höhere Rente, sondern eine geringere Teilrente zugesprochen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_288/2015 vom 7. Januar 2016 E. 4.2 mit Hinweisen).

    Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem durch einen Sachbearbeiter der Pro Infirmis Zürich vertretenen Beschwerdeführer in dieser einfachen Angelegenheit eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 6. Juli 2018 (ersetzt die Verfügung vom 29. Mai 2018) aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 22. Mai 2018 bis 21. Juni 2018 Anspruch auf Taggelder in Höhe von Fr. 42.-- pro Tag hat. Im Mehrbetrag wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Pro Infirmis Zürich

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

BachofnerBonetti