in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser

Advokaturbüro Kernstrasse

Kernstrasse 10, Postfach 8615, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1977, meldete sich am 6. Juni 2007 unter Hinweis auf eine am 24. Juli 2005 anlässlich eines Fussballspiels erlittene obere Sprunggelenk (OSG)-Luxationsfraktur und eine beginnende OSG-Arthrose bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/4; vgl. Urk. 8/14). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, stellte mit Mitteilung vom 12. November 2007 (Urk. 8/21) ihre Arbeitsvermittlungsbemühungen ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 8. Januar 2009 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und mit Wirkung ab 1. Juli 2006 eine bis 31. März 2007 befristete ganze Rente samt Kinderrente zu (Urk. 8/41 i.V.m. Urk. 8/51; Urk. 8/65).

    Am 4. Februar 2009 machte der Versicherte im Rahmen einer Neuanmeldung eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Urk. 8/57). Mit Verfügung vom 12. November 2009 verneinte die IV-Stelle nach durchgeführten Abklärungen einen Rentenanspruch (Urk. 8/75).

1.2    Der Versicherte meldete sich am 28. März 2017 unter Hinweis auf eine am 30. Juli 2015 erlittene Fussverdrehung erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 8/85). Die IV-Stelle klärte die medizinische (Urk. 8/93) und erwerbliche (Urk. 8/109, Urk. 8/111) Situation ab, zog die Akten der Unfallversicherung Suva (Urk. 8/96) bei und veranlasste beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine orthopädisch/chirurgische Untersuchung, über welche am 12. Dezember 2017 berichtet wurde (Urk. 8/105). Am 8. Februar 2018 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, die Eingliederungsmassnahmen würden vorerst abgeschlossen, eine Arbeitsvermittlung sei zurzeit nicht möglich (Urk. 8/110).

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/113, Urk. 8/115, Urk. 8/117) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 23. Mai 2018 einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 8/118 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 26. Juni 2018 Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Mai 2018 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine angemessene Umschulung zu bewilligen, eventuell sei das Verfahren zur neuen Prüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die unentgeltliche Prozessführung und Vertretung (Urk. 1 S. 2).

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. August 2018 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 12. September 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG)).

1.3    Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (BGE 117
V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).

1.4    Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).    

    Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).

1.5    Invalide oder von einer Invalidität (Art. 8 ATSG) bedrohte Versicherte haben gemäss Art. 8 IVG Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit (Abs. 1):

a.    diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern; und

b.    die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind.

    Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen besteht unabhängig von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Bei der Festlegung der Massnahmen ist die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen (Abs. 1bis). Nach Massgabe der Art. 13 und 21 IVG besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Abs. 2). Nach Massgabe von Art. 16 Abs. 2 lit. c IVG besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig davon, ob die Eingliederungsmassnahmen notwendig sind oder nicht, um die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, zu erhalten oder zu verbessern (Abs. 2bis).

    Die Eingliederungsmassnahmen bestehen gemäss Abs. 3 in medizinischen Massnahmen (lit. a), Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung (lit. abis), Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe; lit. b) und in der Abgabe von Hilfsmitteln (lit. d).

1.6    Gemäss Art. 17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (Abs. 1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2). Als Umschulung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 IVV Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.

    Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 E. 2b/aa; ZAK 1991 S. 179 unten f.
E. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilitation (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem primären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder wieder herzustellen (ZAK 1992 S. 367 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts I 527/00 vom 30. April 2001).

    Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, der vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen versicherten Person eine ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der «annähernden Gleichwertigkeit» nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 130 V 488 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_163/2008 vom 8. August 2008 E. 2.2). Schliesslich setzt der Anspruch auf Umschulung voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2, 124 V 108 E. 2a und b mit Hinweisen auf u.a. AHI 1997 S. 80 E. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 E. 3).

    Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer der versicherten Person zumutbaren Tätigkeit abzustellen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen – gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme – ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (BGE 110 V 99 E. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (BGE 124 V 108
E. 3b; AHI 1997 S. 86 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts I 826/05 vom 28. Februar 2006 E. 4.1 in fine und I 783/03 vom 18. August 2004 E. 5.2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 186).    

1.7    Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Verfahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihre Verfügung (Urk. 2) damit, dass keine gesundheitliche Verschlechterung eingetreten sei. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen, insbesondere gestützt auf eine ärztliche Untersuchung vom 10. August 2017 (richtig: 8. Dezember 2017; Urk. 8/112), sei der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Maurer/Hilfsarbeiter auf Baustellen unverändert vollständig arbeitsunfähig, hingegen bestehe für eine angepasste, fast ausschliesslich sitzend ausgeübte Tätigkeit mit geringer Wechselbelastung eine Arbeitsfähigkeit von 80 %. Eine reine Bürotätigkeit wäre als selbständiger Unternehmer zumutbar. Ein Anspruch auf eine IV-Rente bestehe weiterhin nicht, da der Beschwerdeführer mit einer angepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könnte. Darüber hinaus habe er keinen Anspruch auf eine Umschulung, da er keine Ausbildung absolviert habe und gemäss Individuellem Konto Einkommen im Bereich von Hilfsarbeiterlöhnen erzielt habe (S. 2).

2.2    Demgegenüber machte der Beschwerdeführer beschwerdeweise (Urk. 1) zusammengefasst geltend, es sei unbestritten, dass er auf seinem bisherigen Beruf als Maurer nicht mehr arbeiten könne. Er habe deshalb Anspruch auf eine Umschulung. Anspruch auf Umschulung habe aber nicht nur, wer eine abgeschlossene Ausbildung habe, sondern auch, wer in einer Branche über langjährige Berufserfahrung verfüge, ohne dass er den entsprechenden Berufsabschluss habe. Entscheidend sei weniger eine abgeschlossene Ausbildung, sondern die Tatsache, dass er ohne Umschulung nicht mehr denselben Lohn verdienen könne, wie früher auf dem Bau. Eine selbständige Bürotätigkeit sei nur möglich, wenn er dementsprechend umgeschult werde (Bürolehre oder kaufmännische Ausbildung). Schliesslich beantrage er im Moment keine Rente, sondern wünsche sich lediglich eine Umschulung (S. 4 f.).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat.

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin ist auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom 28. März 2017 (Urk. 8/85) materiell eingetreten. Es ist daher zu untersuchen, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum zwischen der Verfügung vom 12. November 2009, mit welcher ein Anspruch auf eine Invalidenrente verneint worden war, und der angefochtenen Verfügung vom 23. Mai 2018 insoweit verschlechtert hat, dass nunmehr ein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung besteht.

3.2    Die Verfügung vom 12. November 2009 stützte sich in medizinischer Hinsicht auf den Arztbericht der Uniklinik Y.___ vom 17. April 2009 (Urk. 8/67) und die Stellungnahme der RAD-Ärztin Dr. med. Z.___, Fachärztin für Chirurgie, vom 28. Juli 2009 (Urk. 8/69/3), in welchen als Diagnose eine symptomatische posttraumatische Arthrose sowohl im oberen Sprunggelenk (OSG) als auch im unteren Sprunggelenk (USG) des rechten Fusses nach einer OSG-Luxationsfraktur vom 24. Juli 2005 genannt wurden. Für schwere körperliche Belastung und für fussbelastende Tätigkeiten wurde eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert und für leichte wechselbelastende Tätigkeiten, überwiegend sitzend ohne Laufbelastung, ohne Heben, Tragen und Bewegen von Lasten, ohne Steigen auf Leitern und Gerüste, ohne kniende oder kniebeugende Körperhaltungen, bestehe eine vollständige Arbeitsfähigkeit.

3.3    

3.3.1    Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten und mehrheitlich die Unfallversicherung hinsichtlich der Kausalitätsfrage beschlagenden medizinischen Berichten und bildgebenden Befunden (Kurzbericht Stadtspital A.___ vom 30. Juli 2015, Urk. 8/93/1; Ergebnis Röntgeninstitut B.___ vom 9. Oktober 2015, Urk. 8/93/3; Berichte Dr. med. C.___, Facharzt für Chirurgie, vom 12. November 2015, Urk. 8/93/5; 17. November 2015, Urk. 8/93/23; 30. Juni 2016, Urk. 8/93/13-15 und 16. Dezember 2016, Urk. 8/93/18-19; Sprechstundenbericht der Universitätsklinik Y.___ vom 14. März 2017, Urk. 8/93/26-27) geht hervor, dass sich beim Beschwerdeführer als Folge der offenen Luxationsfraktur des rechten Sprunggelenkes und einer Fussverletzung am 30. Juli 2015 (vgl. Schadenmeldung UVG, Urk. 8/96/3) eine endgradige OSG-Arthrose entwickelt habe, deren Schmerzen durch die am 17. November 2015 durchgeführte Dekompressionsoperation des Tarsaltunnels nicht habe gebessert werden können.

3.3.2    Zwecks Prüfung der medizinischen Leistungsvoraussetzungen der Invalidenversicherung wurde der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2017 vom RAD untersucht. Dem Untersuchungsbericht vom 12. Dezember 2017 von Dr. med. D.___ (Urk. 8/105) sind folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen (S. 7):

- ausgeprägter Ruhe- und Belastungsschmerz bei posttraumatischer OSG- und untere Sprunggelenk (USG)-Arthrose rechts mit/bei

- Status nach zweitgradig offener OSG-Luxationsfraktur rechts vom 24.07.2005

- Status nach Plattenosteosynthese vom 26.07.2005

- Status nach Lattissimus dorsi Lappen vom 02.08.2005

- Status nach Stellschraubenentfernung vom 03.10.2005

- Status nach Osteosynthesematerialentfernung rechter Aussenknöchel am 09.08.2006

- Status nach Dekompressionsoperation Tarsaltunnel rechts vom 17.11.2015

- Status nach OSG-Distorsion vom 30.07.2015

- Mobilisation nur an 2 Unterarm-Gehstützen möglich

- fast komplett aufgehobene Beweglichkeit des rechten OSG

- Muskelverkürzung rechte Hüftbeugemuskulatur und Kniebeuger bei ausgeprägter Fehlbelastung der rechten unteren Extremität

- beginnende Iliosakralgelenk (ISG)-Symptomatik bei Fehlbelastung

- verminderte Sensibilität rechter Fuss

    Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sei demgegenüber ein Beuge- und Streckdefizit des linken Ellbogengelenks bei in Fehlstellung verheilter Ellenbogenfraktur als Jugendlicher in Somalia sowie Parästhesien linker Thorax und prox. Oberarm bei Status nach Lattissimus dorsi Lappen (S. 8 oben).

    Der Gutachter bestätigte aufgrund der vorhandenen Aktenlage, dass es radiologisch zu einer Verschlechterung der Arthrose gekommen sei, nun auch klinisch mit Beteiligung des USG. In der bisherigen Tätigkeit als Maurer und Hilfsarbeiter auf Baustellen bestehe für den Beschwerdeführer seit 2009 keine Arbeitsfähigkeit mehr. Bei Schädigung des Sprunggelenkes bestehe aus medizinisch-theoretischer Sicht eine verminderte Belastbarkeit für regelmässiges mittelschweres und schweres Heben, Tragen und Transportieren von Lasten, für Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, für ausschliesslich stehende Tätigkeiten, für häufiges Bücken sowie für Tätigkeiten in körperlichen Zwangshaltungen wie Knien, Kriechen, Hocken, für Arbeiten mit erhöhten Anforderungen an die Stand- und Gangsicherheit und für dauerhaftes Gehen und Stehen auf unebenem Grund. Als angepasste Tätigkeit könne eine fast ausschliesslich sitzend ausgeübte Arbeit mit geringer Wechselbelastung medizinisch-theoretisch weiterhin zugemutet werden (S. 8 unten). Es bestehe ab dem Untersuchungszeitpunkt eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aufgrund vermehrten Pausenbedarfs. Eine Verbesserung der Schmerzsymptomatik sei durch einen chirurgischen Eingriff (Arthrodese) zu erreichen (S. 9 oben).

4.

4.1    Die Beschwerdegegnerin stützte sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung auf die orthopädisch/chirurgische Untersuchung von RAD-Arzt Dr. D.___ (vgl. vorstehend E. 3.3.2), was nachvollziehbar ist, denn aus den übrigen medizinischen Berichten (vgl. vorstehend E. 3.3.1) geht nur die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auf der Baustelle hervor, weshalb diese für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht aussagekräftig sind (vgl. vorstehend E. 1.5).

4.2    Die RAD stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversicherung nach Art. 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (Art. 59 Abs. 2bis IVG). Nach Art. 49 IVV beurteilen die RAD die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die RAD können Versicherte bei Bedarf selber ärztlich untersuchen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2; Urteil des Bundesgerichts 9C_406/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.5 mit Hinweis auf BGE 135 V 254 E. 3.5).

    Die Funktion interner RAD-Berichte besteht darin, aus medizinischer Sicht – gewissermassen als Hilfestellung für die medizinischen Laien in Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsanspruch zu entscheiden haben – den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu würdigen, wozu namentlich auch gehört, bei widersprüchlichen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen sei. Sie würdigen die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht (Urteil des Bundesgerichts 9C_406/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.5 mit Hinweisen).

    RAD-Berichte sind versicherungsinterne Dokumente, die von Art. 44 ATSG betreffend Gutachten nicht erfasst werden; die in dieser Norm vorgesehenen Verfahrensregeln entfalten daher bei Einholung von RAD-Berichten keine Wirkung (Urteil des Bundesgerichts 8C_385/2014 vom 16. September 2014 E. 4.2.1 mit Hinweis auf BGE 135 V 254 E. 3.4).

    Praxisgemäss kommt einer reinen Aktenbeurteilung des RAD im Vergleich zu einer auf allseitigen Untersuchungen beruhenden Expertise, welche auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und die Schlussfolgerungen widerspruchsfrei begründet, nicht der gleiche Beweiswert zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_971/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.4).

    Der Beweiswert von RAD-Berichten nach Art. 49 Abs. 2 IVV ist mit jenem externer medizinischer Sachverständigengutachten vergleichbar, sofern sie den praxisgemässen Anforderungen an ein ärztliches Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1) genügen und die Arztperson über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügt (BGE 137 V 210 E. 1.2.1). Allerdings kann auf das Ergebnis versicherungsinterner ärztlicher Abklärungen – zu denen die RAD-Berichte gehören – nicht abgestellt werden, wenn auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_197/2014 vom 3. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hinweisen auf BGE 139 V 225 E. 5.2; 135 V 465 E. 4.4 und E. 4.7).

4.3    Die Untersuchungsbefunde von RAD-Arzt Dr. D.___ stützen die vorhandene Aktenlage, dass es zu einer gesundheitlichen Verschlechterung des Beschwerdeführers gekommen ist. Die übrigen medizinischen Berichte (vgl. vorstehend E. 3.3.1) legen keine abweichende Beurteilung nahe, was vom Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – denn auch nicht behauptet wurde.

    Vorliegend kann der medizinische Sachverhalt jedoch nicht abschliessend als erstellt betrachtet werden. Bei der RAD-Untersuchung fehlt die Frage der Optimierung der Schmerzmedikation. Namentlich wurden keine laborchemischen Untersuchungen durchgeführt. Der vermehrte Pausenbedarf wird von RAD-Arzt Dr. D.___ nicht begründet. Es ist nicht ersichtlich, wofür der Beschwerdeführer für leidensangepasste, fast ausschliesslich sitzende Tätigkeiten die vermehrten Pausen bedarf. Hinzu kommt, dass für die noch zumutbaren Tätigkeiten eine verhältnismässig hohe Arbeitsunfähigkeit attestiert und diese vom RAD-Arzt unzureichend begründet wurde.

    Darüber hinaus ist dem RAD-Untersuchungsbericht vom 12. Dezember 2017 zu entnehmen, dass eine Operation indiziert ist, welche dem Beschwerdeführer gesundheitliche Besserung bringen könnte (Urk. 8/112 S. 5). Dies wird auch vom Beschwerdeführer anlässlich der Eingliederungsberatung bestätigt, wonach ihn sein behandelnder Arzt an die Klinik Y.___ für weitere Abklärungen überwiesen habe (Urk. 8/109 S. 1; Urk. 8/111 S. 3). Daraus folgt, dass das Ausmass der erzielbaren Restarbeitsfähigkeit noch nicht feststeht beziehungsweise abschliessend beurteilbar ist. Dr. D.___ äusserte sich nicht zur Zumutbarkeit dieser Operation, und es ist unklar, ob überhaupt ein gefestigter Gesundheitszustand beziehungsweise eine dauerhafte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorliegt. Dies folgt auch aus dem Umstand, dass die Suva weitere Abklärungen, unter anderem auch zur Restarbeitsfähigkeit, veranlasst hat (vgl. Urk. 3/3). Folglich lässt die medizinische Aktenlage – wie eingangs erwähnt – keine abschliessende Klärung zu.

4.4    Gestützt auf die angeführten ärztlichen Berichte (vgl. vorstehend E. 3.3.1) und den RAD-Untersuchungsbericht (vgl. vorstehend E. 3.3.2) lässt sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und insbesondere die Arbeitsfähigkeit daher nur ungenügend beurteilen, wobei es insbesondere an einer schlüssigen und nachvollziehbaren ärztlichen Beurteilung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mangelt.

5.    

5.1    Steht demnach noch gar nicht fest, inwiefern der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig ist, kann im Hinblick auf den Anspruch auf berufliche Massnahmen, insbesondere auf eine Umschulung, auch dessen objektive Eingliederungsfähigkeit nicht beurteilt werden. Angesichts dieser Umstände steht ferner zum jetzigen Zeitpunkt auch noch nicht fest, ob aufgrund der Berufung auf seine Arbeitsunfähigkeit (vgl. Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung, Gespräch vom 31. Januar 2018, Urk. 8/111 S. 3; Urk. 8/109) dem Beschwerdeführer ein fehlender Eingliederungswille vorgeworfen werden kann. Demnach erweist sich der Sachverhalt auch betreffend den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen noch nicht als genügend abgeklärt, weshalb die Angelegenheit ebenso diesbezüglich nicht spruchreif ist. Erst wenn sich aufgrund des von der Suva veranlassten Gutachtens und einer allfälligen Operation ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht objektiv eingliederungsfähig ist, das heisst, nach Vorliegen einer Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit, sind allenfalls nach entsprechender Abklärung und unter Mitwirkung des Beschwerdeführers die geeigneten Eingliederungsmassnahmen zu prüfen und anzuordnen. Dabei kommen eine Arbeitsvermittlung, ein Arbeitsversuch und/oder eine Umschulung in Betracht.

5.2    Bezüglich Umschulung sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf eine Umschulung im Sinne von Art. 17 IVG gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Praxis insbesondere voraussetzt, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2; vgl. auch vorstehend E. 1.6). Sofern die Beschwerdegegnerin allerdings den Abschluss einer beruflichen Ausbildung vor Eintritt der Invalidität als zwingend notwendig erachtet (vgl. Urk. 2 S. 2), ist ihr zu widersprechen, da eine generelle Unterscheidung zwischen Versicherten mit und ohne Berufsausbildung bei der Prüfung des Umschulungsanspruches nicht zulässig ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 IVV sowie Urteil des Bundesgerichts I 210/05 vom 10. November 2005 E. 3.3.2).

    Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin auch bei Annahme einer Restarbeitsfähigkeit von 80 % angesichts des doch erhebliche Einschränkungen abbildenden Belastungsprofils (vgl. vorstehend E. 3.3.2) gehalten gewesen wäre, einen rechtsgenüglichen Einkommensvergleich vorzunehmen. Der lapidare Hinweis, der Beschwerdeführer habe Hilfsarbeiterlöhne erzielt (vgl. Urk. 2 S. 2), genügt nicht. Dies insbesondere, als beim Invalideneinkommen ein Abzug vom Tabellenlohn zu prüfen wäre und nach Lage der Akten nicht auszuschliessen ist, dass ein höheres Valideneinkommen generiert wurde (vgl. insbesondere die Berechnungen der Suva hinsichtlich des Taggelds; Urk. 8/96/64). Unter Berücksichtigung dieser Faktoren ist das für den Umschulungsanspruch notwendige Erreichen der Erheblichkeitsschwelle von 20 % nicht auszuschliessen.

5.3    Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung vom 23. Mai 2018 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Abklärung der obigen Fragen und zu erneutem Entscheid über den Anspruch auf berufliche Massnahmen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

6.    

6.1    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleitungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.2    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

    Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte dem Gericht am 20. September 2018 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 1‘097.20 (inklusive Barauslagen und MWSt) ein (Urk. 10). Die Höhe der Honorarnote erweist sich als angemessen. Die dem Beschwerdeführer zuzusprechende Parteientschädigung ist daher auf Fr. 1‘097.20 zu bemessen.

6.3    Unter diesen Umständen erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 28. März 2018 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erneuter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'097.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrühwiler