in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel

schadenanwaelte AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die im Jahre 1967 geborene X.___ erwarb 1986 im ehemaligen Jugoslawien das Abitur und besuchte für ein halbes Jahr die Pädagogische Universität. Am 9. Februar 1988 reiste sie in die Schweiz ein (Urk. 7/1 S. 3 f.), wo sie von 1991 bis 1995 als Betriebsmitarbeiterin in einer Grossmetzgerei und ab 1995 bei der Y.___ AG als Maschinenführerin erwerbstätig war (Urk. 7/63/10). Ab 1. April 2001 war die Versicherte bei der Z.___ als Mitarbeiterin Kundendienst sowie Kassiererin angestellt (Urk. 7/51). Infolge Rückenbeschwerden meldete sie sich erstmals am 7. Juni 2002 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Berufsberatung, Umschulung; Urk. 7/1 S. 5-7). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 wies diese das Leistungsbegehren ab (Urk. 7/12).

1.2    Am 30. August 2006 meldete sich die Versicherte aufgrund einer Verschlechterung der Rückenbeschwerden erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 7/14). Nach erfolgten Abklärungen wies diese das Leistungsbegehren mangels eines IV-relevanten Gesundheitsschadens mit Verfügung vom 3. Januar 2007 ab (Urk. 7/24). Eine weitere Anmeldung zum Leistungsbezug erfolgte am 30. November 2009, noch immer unter Hinweis auf die bekannten Rückenbeschwerden (Urk. 7/25). In der Folge veranlasste die IV-Stelle die polydisziplinäre Abklärung (A.___-Gutachten vom 11. November 2010, Urk. 7/63) und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 15. Februar 2011 ab (Urk. 7/69).

1.3    Aufgrund seit 2009 bestehender, trotz Operationen persistierender Bauchschmerzen meldete sich die Versicherte am 21. März 2014 erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 7/73). Mit Vorbescheid vom 12. August 2014 stellte diese das Nichteintreten auf das Leistungsbegehren in Aussicht (Urk. 7/81). Im Zuge des Einwandverfahrens ordnete die IV-Stelle eine polydisziplinäre Abklärung an (A.___-Gutachten vom 18. Dezember 2015, Urk. 7/127; ergänzende Stellungnahme vom 3. Mai 2016, Urk. 7/135). Mit Vorbescheid vom 5. Juli 2016 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 7/138) und hielt an diesem Entscheid mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 fest (Urk. 7/146). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 16. Juli 2018 in dem Sinne gut, dass es die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 7/155).

1.4    In der Folge gab die IV-Stelle die erneute polydisziplinäre Abklärung der Versicherten in Auftrag; das entsprechende B.___-Gutachten wurde am 30. Oktober 2019 erstattet (Urk. 7/185). Mit Vorbescheid vom 25. März 2020 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 7/189) und hielt an dieser Einschätzung mit Verfügung vom 15. Juli 2020 fest (Urk. 7/200 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Vertreter der Versicherten am 14. September 2020 Beschwerde und beantragte, es sei der Beschwerdeführerin eine Rente nach Gesetz zu gewähren; eventualiter sei ein Gerichtsgutachten in Auftrag zu geben, subeventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur erneuten polydisziplinären Begutachtung zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Akten die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).

    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der nach Art. 19 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) in Verbindung mit Art. 57, 58 und 60 des Bundesgesetzes über den Zivilprozess (BZP) für den Beizug von Sachverständigen geltenden Verfahrensregeln, insbesondere der Vorschriften, wonach den Parteien Gelegenheit zu geben ist, zur Ernennung von Sachverständigen Stellung zu nehmen (Art. 58 Abs. 2 BZP) und sich zu den Fragen zu äussern, deren Begutachtung beabsichtigt ist (Art. 57 Abs. 2 BZP), als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann. In gleichem Sinn hat das Bundesgericht im Falle eines von der Suva eingeholten blossen Aktengutachtens entschieden und eine Verletzung der Vorschriften von Art. 58 Abs. 2 und 57 Abs. 2 BZP als geheilt betrachtet, nachdem der Beschwerdeführer sowohl während des Einsprache- als auch im anschliessenden Beschwerdeverfahren Gelegenheit hatte, entsprechende Einwendungen vorzubringen. Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwerwiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen). Die zitierte Rechtsprechung betreffend die Heilung von Verfahrensmängeln hat in gleicher Weise auch auf die seit 1. Januar 2003 in Kraft stehende, für den Beizug von Sachverständigen geltende Verfahrensregel von Art. 44 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zu gelten.

1.2    Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG). Weiter besteht ein Anspruch darauf, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, dagegen Einwände zu erheben und Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9; vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz. 30 zur Art. 44).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung damit, dass gestützt auf das B.___-Gutachten sowohl in der angestammten Tätigkeit als Mitarbeiterin im Kundendienst bei der Z.___ als auch in einer angepassten Tätigkeit von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Damit bestehe kein Rentenanspruch, was zur Abweisung des Leistungsbegehrens führe (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber machte der Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass bereits aus formellen Gründen auf das B.___-Gutachten nicht abgestellt werden könne, da die formulierten Zusatzfragen trotz Zusicherung seitens der Beschwerdegegnerin den Gutachtern nicht zur Beantwortung vorgelegt worden seien. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (Urk. 1 S. 10).

3.

3.1    Mit Schreiben vom 2. Mai 2019 äusserte sich der Vertreter der Beschwerdeführerin dahingehend, dass aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles bei der Begutachtung ein Viszeralchirurg beizuziehen sei; weiter formulierte er eine Reihe von Ergänzungsfragen (Urk. 7/171). Mit Schreiben vom 6. Mai 2019 stimmte die Beschwerdegegnerin dem Antrag um Erweiterung des Gutachtensauftrags um die Fachdisziplin Viszeralchirurgie zu. Die gestellten Zusatzfragen würden indes aus versicherungsmedizinischer Sicht keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen, sodass sie diese nicht zu Lasten der IV an die Gutachter weiterleiten würden. Es stehe der Beschwerdeführerin frei, diese zu Ihren Lasten direkt an die Gutachterstelle zu richten (Urk. 7/172). Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 forderte der Vertreter der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die geltenden Mitwirkungsrechte die Vorlage der Zusatzfragen an die Gutachter; andernfalls sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (Urk. 7/175). Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 sicherte die Beschwerdegegnerin die Weiterleitung der Zusatzfragen an die Gutachterstelle zu (Urk. 7/177). Nach Eingang des B.___-Gutachtens vom 30. Oktober 2019 stellte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 25. März 2020 die Leistungsabweisung in Aussicht (Urk. 7/189). Nachdem die Zusatzfragen im eingegangenen Gutachten nicht beantwortet worden waren (vgl. Urk. 7/185), forderte der Vertreter der Versicherten in seinem Einwand vom 11. Mai 2020 erneut die Vorlage der Zusatzfragen zur Beantwortung (Urk. 7/192 S. 3). Der RAD-Stellungnahme vom 7. Juli 2020 ist diesbezüglich zu entnehmen, dass die zahlreichen und aus medizinischer Sicht teils schwer verständlichen Zusatzfragen keine wesentliche andere Beurteilung der funktionellen Einschränkungen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ergeben würden. Aus versicherungsmedizinischer Sicht sei der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin umfassend abgeklärt, die Zusatzfragen würden keine zusätzlichen Erkenntnisse mit Einfluss auf die abschliessende Beurteilung ergeben (Urk. 7/199 S. 3 f.).

3.2    Wie bereits erwähnt hat eine versicherte Person einen formellen Anspruch darauf, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, dagegen Einwände zu erheben und Ergänzungsfragen zu stellen. Wie der geschilderte Ablauf zeigt, hat die Beschwerdegegnerin die Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin – trotz zwischenzeitlicher Zusicherung – konsequent missachtet. Dies stellt eine schwerwiegende Verletzung der garantierten Mitwirkungsrechte dar, sodass eine Heilung im vorliegenden Verfahren ausser Betracht fällt. Bezüglich der RAD-Stellungnahme vom 7. Juli 2020 ist zudem anzumerken, dass das Mitwirkungsrecht bei der Fragestellung zu Händen eines Gutachtensinstituts formeller Natur ist, sodass nicht argumentiert werden kann, dass sich die Missachtung der formellen Bestimmungen nicht auf das materielle Endergebnis der Begutachtung ausgewirkt hat.

    Zusammenfassend führt dies zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinn, dass die Sache zur Vorlage sämtlicher Zusatzfragen an die B.___-Gutachter an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung; nach rechtkonformer Durchführung des Abklärungsverfahrens wird die Beschwerdegegnerin über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu zu verfügen haben.

4.

4.1    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 1’000.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2    Die Rückweisung einer Sache kommt einem Obsiegen der Beschwerdeführerin gleich. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 15. Juli 2020 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese in einem rechtsgenügenden Verwaltungsverfahren im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu entscheide.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 1’000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2’300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Martin Hablützel

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty