in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Nadja Zink

Advokaturbüro Kernstrasse

Kernstrasse 8/10, Postfach 2074, 8021 Zürich 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der im Jahre 1965 geborene X.___ war zuletzt ab dem 28. April 2014 für die Y.___ AG als Baggerführer tätig (Urk. 10/5). Aufgrund einer im Februar 2017 erstmals diagnostizierten koronaren Zweigefässerkrankung (letzter effektiver Arbeitstag: 28. Februar 2017; Urk. 10/5 S. 1) meldete sich der Versicherte am 22. September 2018 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 10/1). Mit Mitteilung vom 20. August 2019 informierte die IV-Stelle den Versicherten dahingehend, dass aufgrund des Gesundheitszustandes derzeit keine Eingliederungsmassnahmen möglich seien (Urk. 10/26). Mit Vorbescheid vom 1. Juli 2020 stellte die IV-Stelle – ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 22 % – die Abweisung des Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 10/46). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 hielt sie an dieser Einschätzung fest und wies zudem den im Vorbescheidverfahren gestellten Antrag auf Umschulung ab (Urk. 10/61 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 27. November 2020 Beschwerde und beantragte, es sei dem Beschwerdeführer vor der Rentenprüfung so schnell wie möglich eine angemessene Umschulung zu bewilligen; eventualiter sei die Sache zur erneuten Prüfung einer Umschulung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Weiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und die unterzeichnende Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen, zudem sei von einem Kostenvorschuss abzusehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 24. Dezember 2020 zog der Versicherte das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um unentgeltlichen Rechtsbeistand zurück (Urk. 8).

    Mit Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung sowie die Verfahrensakten die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Invalide oder von einer Invalidität (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) bedrohte Versicherte haben gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit:

a.    diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern; und

b.    die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind.

    Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen besteht unabhängig von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Bei der Festlegung der Massnahmen ist die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen (Abs. 1bis). Nach Massgabe der Art. 13 und 21 IVG besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Abs. 2). Nach Massgabe von Art. 16 Abs. 2 lit. c IVG besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig davon, ob die Eingliederungsmassnahmen notwendig sind oder nicht, um die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, zu erhalten oder zu verbessern (Abs. 2bis).

    Die Eingliederungsmassnahmen bestehen gemäss Abs. 3 in medizinischen Massnahmen (lit. a), Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung (lit. abis), Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe; lit. b) und in der Abgabe von Hilfsmitteln (lit. d).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, der vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen versicherten Person eine ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der «annähernden Gleichwertigkeit» nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 130 V 488 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_163/2008 vom 8. August 2008 E. 2.2). Schliesslich setzt der Anspruch auf Umschulung voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2, 124 V 108 E. 2a und b mit Hinweisen auf u.a. AHI 1997 S. 80 E. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 E. 3).

    Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer der versicherten Person zumutbaren Tätigkeit abzustellen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen – gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme – ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (BGE 110 V 99 E. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (BGE 124 V 108 E. 3b; AHI 1997 S. 86 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts I 826/05 vom 28. Februar 2006 E. 4.1 in fine und I 783/03 vom 18. August 2004 E. 5.2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 186).

    Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 E. 2b/aa; ZAK 1991 S. 179 unten f. E. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilitation (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem primären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder wieder herzustellen (ZAK 1992 S. 367 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts I 527/00 vom 30. April 2001).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung hinsichtlich der vorliegend strittigen Eingliederungsmassnahme damit, dass nur gleichwertige Ausbildungen finanziert würden. Der Beschwerdeführer sei angestammt als ungelernte Hilfskraft tätig gewesen und verfüge über keine Berufsausbildung, sodass kein Anspruch auf eine Umschulung bestehe (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass sich der Begriff «annähernde Gleichwertigkeit» nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau beziehe, sondern auf die zu erwartenden Verdienstmöglichkeiten (Urk. 1 S. 4). Bei einem Invaliditätsgrad von 22 %, der bestehenden langjährigen Berufserfahrung, welche einer abgeschlossenen Ausbildung gleichkomme sowie der noch verbleibenden Restarbeitszeit sei ein Umschulungsan-spruch gegeben (S. 6).

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer am 20. August 2019 mit, aufgrund seines Gesundheitszustandes seien zurzeit keine Eingliederungsmassnahmen möglich. Sie stützte sich dabei (vgl. Urk. 10/45 S. 3 f.) auf den Bericht von Dr. med. Z.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, vom 15. August 2019, welcher ausführte, neben dem Status nach Myokardinfarkt wirke sich auch eine Diskushernie auf der Höhe C4-C5 auf die Arbeitsfähigkeit aus, welche bei 0 % liege, sowohl angestammt wie auch leidensangepasst (Urk. 10/25 S. 2 ff.).

    Aufgrund der Beurteilung von Dr. med. A.___, Facharzt für Chirurgie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der IV-Stelle, vom 28. April 2020 (Urk. 10/45 S. 5) ging die Beschwerdegegnerin neu von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus. Den Invaliditätsgrad bemass sie mit 22 %, wobei sie von einem Valideneinkommen von Fr. 86'852.40 und einem Invalideneinkommen von Fr. 67'766.65 ausging (Urk. 10/44, Urk. 2). Entsprechend prüfte sie das im Vorbescheidverfahren gestellte Umschulungsgesuch neu. Dabei wies sie den Anspruch auf Umschulung im Wesentlichen einzig mit der Begründung ab, dem Beschwerdeführer als ungelernter Hilfsarbeiter stehe kein solcher Anspruch zu (oben E. 2.1).

3.2    Die Vertreterin des Beschwerdeführers führte zu Recht aus, dass für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in erster Linie auf die Verdienstmöglichkeiten abzustellen ist. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Baggerführer in den letzten Jahren seiner Aktivität in der angestammten Tätigkeit ein – gegenüber einer ungelernten Hilfskraft – deutlich überdurchschnittliches Einkommen erzielen (vgl. Urk. 10/9). Dies zeigt sich auch anhand der Berechnung des Invaliditätsgrades per 2018 wie sie die Beschwerdegegnerin vorgenommen hat (Urk. 10/44).

    Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist auch bei Versicherten, die ohne berufliche Ausbildung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben, bei allfälliger Erfüllung der gesundheitsbedingten Mindesterwerbseinbusse von rund 20 % der Umschulungsanspruch grundsätzlich gegeben und es bleibt im Einzelfall die Gleichwertigkeit der in Frage kommenden Umschulungsmöglichkeiten zu prüfen. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip als Leitmotiv des Gleichwertigkeitsgedankens wird dabei Rechnung getragen, indem eine Umschulung, welche zu einem wesentlich höheren Einkommen als dem mit der bisherigen (Hilfs-)Tätigkeit erzielten führen würde, ausser Betracht fällt. Zudem muss der voraussichtliche Erfolg einer Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen, womit auch unangemessen teure Ausbildungen vom Anspruch ausgeschlossen sind. Weiter ist verlangt die Eignung der Massnahme, aber auch des Versicherten, d.h. seine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit (Urteil des Bundesgerichts 8C_168/2008 vom 11. August 2008 E. 7.2).

3.3    Da die Beschwerdegegnerin die beantragte Umschulung somit mit einer von vorneherein unzureichenden Begründung – nämlich der bisher fehlenden Berufsausbildung - abgelehnt hat, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neuprüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin wird insbesondere die beruflichen Möglichkeiten, die Verdienstmöglichkeiten und die Eingliederungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu prüfen und im Anschluss neu über den Anspruch auf Umschulung zu befinden haben.

    Im Hinblick auf die Frage der Verhältnismässigkeit ist ergänzend festzuhalten, dass neben der fehlenden Ausbildung auch das Alter des Versicherten - der Beschwerdeführer war bei der Gesuchseinreichung am 1. September 2020 rund 55 Jahre alt (vgl. Urk. 10/1 und 10/54) einer Umschulung nicht von vorneherein entgegensteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_792/2019 vom 28. Februar 2020 E. 4.1 und E. 4.2).

3.4    Zusammenfassend ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass sie zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Offenbleiben kann bei diesem Ausgang des Verfahrens, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Prüfung der Einwände auf den Vorbescheid hin das rechtliche Gehör verletzt hat (Urk. 1 S. 4). Eine allfällige Prüfung des Rentenanspruchs hat nach dem Grundsatz «Eingliederung vor Rente» erst nach Abschluss der beruflichen Eingliederung zu erfolgen.

4.    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

    Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 28. Oktober 2020 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne von E. 3.3 und E. 3.4 vorgehe und anschliessend neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Nadja Zink unter Beilage eine Kopie von Urk. 9

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty