in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

MLaw Y.___, Kundenrechtsdienst Zürich

Postfach, 8010 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

1.    Stiftung Auffangeinrichtung BVG

Rechtsdienst

Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich

Beigeladene

2.    Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG

Beigeladene

Sachverhalt:

1.X.___, geboren 1975 und zuletzt tätig im Service (Urk. 7/12/3), meldete sich am 30. April 2015 (Eingangsdatum) unter Hinweis auf Schmerzen, Probleme beim Einschlafen, Kraftlosigkeit des linken Beines und einen Bandscheibenvorfall bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 7/5). Die IV-Stelle tätigte erwerbliche und medizinische Abklärungen und teilte am 29. Juni 2015 mit, der Arbeitsplatzerhalt sei zur Zeit nicht möglich, da der Versicherte noch vollumfänglich arbeitsunfähig sei in der angestammten Tätigkeit. Er könne aber wieder in die angestammte Tätigkeit zurückkehren, sobald eine Arbeitsfähigkeit ausgewiesen sei (Urk. 7/17). Die IV-Stelle holte danach das interdisziplinäre Gutachten der Medas A.___ vom 23. September 2016 ein (Urk. 7/45) und verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 27. Oktober 2016, Urk. 7/49) mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 7/52).

Am 3. Juli 2018 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 7/54). Die IV-Stelle tätigte wiederum erwerbliche und medizinische Massnahmen und stellte mit Vorbescheid vom 8. Januar 2019 die Abweisung des Leistungsbegehrens auf berufliche Massnahmen und eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 7/85). Nachdem der Versicherte hiergegen am 16. Januar 2019 Einwand erheben liess (Urk. 7/86; ergänzende Einwandbegründungen vom 13. März und 5. Bzw. 17. Juni 2019 und 6. Dezember 2019, Urk. 7/98, Urk. 7/105 und Urk. 7/108 und Urk. 7/123) tätigte die IV-Stelle weitere Abklärungen und holte insbesondere das polydisziplinäre Gutachten der B.___ AG vom 4. Januar 2021 ein (Urk. 7/178). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 9. März 2021, Urk. 7/183; Einwand vom 26. April 2021, Urk. 7/189) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Juli 2021 einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob der Versicherte am 14. September 2021 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen nach IVG zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Eröffnung der Verfügung vom 16. Juli 2021 gegenüber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG sowie der Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-196). Das Gericht lud die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sowie die Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG mit Verfügung vom 9. November 2021 bei und es wurde ihnen eine Frist von 30 Tagen zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 9). Die Beigeladenen liessen sich innert Frist vernehmen (Urk. 11 und Urk. 12), worüber die Parteien in Kenntnis gesetzt wurden (Urk. 13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    In der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) hielt die Beschwerdegegnerin dafür, dass bis Januar 2021 von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen sei. Danach sei aufgrund einer Verschlechterung gemäss Gutachtern noch eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit vorhanden. Das Valideneinkommen sei gestützt auf das zuletzt erzielte Einkommen als Serviceangestellter im Hotel C.___ festzusetzen und um die Nominallohnentwicklung zu bereinigen. Da der Beschwerdeführer bis Januar 2021 angepasst voll arbeitsfähig gewesen sei, hätte er ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können.

    Ab Januar 2021 liege eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer somatisch angepassten Tätigkeit vor. Deshalb sei richtig, nicht auf den Tabellenlohn für Hilfsarbeiter abzustellen, sondern den Tabellenlohn der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2018 (LSE) TA1, Ziff. 94-96 «sonstige Dienstleistungen» heranzuziehen. Entsprechend könnte er in einem 60%-Pensum im Jahr 2021 ein Einkommen in Höhe von Fr. 36'967.85 erzielen. Stelle man dem das Einkommen ohne gesundheitliche Einschränkung als Serviceangestellter gegenüber, so resultiere ein Invaliditätsgrad von 37 %, womit kein Rentenanspruch vorliege.

1.2    Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor (Urk. 1), dass gestützt auf das Gutachten der B.___ in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit seit April 2018 hervorgehe. Die Beschwerdegegnerin konstatiere, dass aus psychiatrischer Sicht der Verlauf nicht beurteilt werden könne, da durch die behandelnde Psychiaterin keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei. Dem könne nicht gefolgt werden, da zwar keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei, dies aber nicht bedeute, dass er voll arbeitsfähig gewesen sei. Er habe sich unter anderem von Januar bis März 2019 in der Psychiatrischen Klinik D.___ behandeln lassen und für diese Zeit sei eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Die Prognose sei als eher ungünstig eingeschätzt worden. Entsprechend liege die rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit bereits seit mindestens April 2018 vor, womit der Rentenbeginn auf Januar 2019 festzusetzen sei.

    Das Valideneinkommen als Chef d’étage im Hotel C.___ sei unterdurchschnittlich gewesen. Es sei in Folge seiner Kompetenzen und seiner Verantwortung im Beruf als Vergleichswert der Zentralwert der im Gastgewerbe (Kompetenzniveau 3) von Männern erzielte Lohn gemäss LSE 2014, Ziff. 55-56, heranzuziehen. Korrigiert um die Nominallohnerhöhung sowie die üblichen 42 Stunden Arbeitszeit resultiere für das Jahr 2019 ein Valideneinkommen in Höhe von Fr. 68'778.07. Setze man dies ins Verhältnis zum errechneten Valideneinkommen der IV-Stelle, so liege dieses 16.29 % unter dem statistischen Durchschnittseinkommen. Damit habe eine Parallelisierung in dem Sinne zu erfolgen, dass das Valideneinkommen der IV-Stelle für das Jahr 2019 von Fr. 57'571.25 um 11.29 % zu erhöhen sei, woraus ein Valideneinkommen in Höhe von Fr. 64'898.25 resultiere.

    Das Invalideneinkommen sei gestützt auf sehr einfache, repetitive Bürotätigkeiten im Dienstleistungssektor festzusetzen, wobei der Monatslohn gemäss LSE 2018, TA1 Ziff. 96, für sonstige persönliche Dienstleistungen Fr. 4'291.-- betrage. Korrigiert um die Nominallohnentwicklung sowie die übliche Arbeitszeit von 41.7 Stunden resultiere ein anrechenbares Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 32'369.30. 

    Stelle man das Valideneinkommen in Höhe von Fr. 64'898.25 dem Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 32'369.30 gegenüber, resultiere eine Erwerbseinbusse in Höhe von rund 50 %. Damit bestehe Anspruch auf eine halbe Rente seit Januar 2019. 

1.3    Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vor (Urk. 6), dass bezüglich des Valideneinkommens das Kompetenzniveau 3 nicht gerechtfertigt sei, sondern als Vergleichswert das Kompetenzniveau 2 gemäss LSE TA1, Ziff. 55-56, heranzuziehen sei, aus welchem ein Jahreslohn von Fr. 53'305.-- resultieren würde, was dem Einkommen des Beschwerdeführers gestützt auf die Angaben des ehemaligen Arbeitgebers in etwa entspreche. Von einer Parallelisierung sei damit abzusehen und am Einkommensvergleich werde festgehalten.

1.4    Die Beigeladene 1 schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 12) und die Beigeladene 2 konstatierte, dass der Beschwerdeführer lediglich bis zum 31. Dezember 2015 bei ihnen berufsvorsorgerechtlich versichert gewesen sei, womit sie ohnehin unzuständig wäre (Urk. 11).

2.    

2.1    Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten.

    In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215 E. 3.1.1, je mit Hinweisen), sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.2    Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.

    Ergibt die Prüfung durch die Verwaltung, dass die Vorbringen der versicherten Person nicht glaubhaft sind, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (BGE 117 V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (Urteil des Bundesgerichts 9C_351/2020 vom 21. September 2020 E. 3.1, insbesondere mit Hinweis auf BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).

2.3    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.4    

2.4.1    Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt eine psychiatrische, lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte Diagnose voraus (vgl. BGE 145 V 215 E. 5.1, 143 V 409 E. 4.5.2, 141 V 281 E. 2.1, 130 V 396 E. 5.3 und E. 6). Eine fachärztlich einwandfrei festgestellte psychische Krankheit ist jedoch nicht ohne Weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu beurteilende Frage, ob es der versicherten Person zumutbar ist, eine Arbeitsleistung zu erbringen (BGE 145 V 215 E. 5.3.2, 143 V 409 E. 4.2.1, 141 V 281 E. 3.7, 139 V 547 E. 5.2, 127 V 294 E. 4c; vgl. Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.4.2    Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei psychischen Erkrankungen im Regelfall beachtlichen Standardindikatoren (BGE 143 V 418, 143 V 409, 141 V 281) hat das Bundesgericht wie folgt systematisiert (BGE 141 V 281 E. 4.3.1):

- Kategorie «funktioneller Schweregrad» (E. 4.3)

- Komplex «Gesundheitsschädigung» (E. 4.3.1)

- Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde (E. 4.3.1.1)

- Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz (E. 4.3.1.2)

- Komorbiditäten (E. 4.3.1.3)

- Komplex «Persönlichkeit» (Persönlichkeitsdiagnostik, persönliche Ressourcen, E. 4.3.2)

- Komplex «Sozialer Kontext» (E. 4.3.3)

- Kategorie «Konsistenz» (Gesichtspunkte des Verhaltens, E. 4.4)

- gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen (E. 4.4.1)

- behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidensdruck (E. 4.4.2)

    Beweisrechtlich entscheidend ist der verhaltensbezogene Aspekt der Konsistenz (BGE 141 V 281 E. 4.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_604/2017 vom 15. März 2018 E. 7.4).

2.5    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

2.6    Versicherungsträger und das Sozialversicherungsgericht haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 351 E. 3a).

    Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Zudem muss der Arzt über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_225/2021 vom 10. Juni 2021 E. 3.2, je mit Hinweisen).

3.    Die Beschwerdegegnerin stellte in der angefochtenen Verfügung vom 16. Juli 2021 (Urk. 2) im Wesentlichen auf das polydisziplinäre Gutachten der B.___ vom 4. Januar 2021 ab (Urk. 7/178). Darin werden die bis zur Begutachtung des Beschwerdeführers aktenkundigen medizinischen Berichte zusammengefasst (Urk. 7/178/19 ff.), weshalb sie an dieser Stelle nicht noch einmal wiedergegeben werden. Soweit erforderlich, wird in den nachfolgenden Erwägungen aber darauf Bezug genommen.

3.1    Die Gutachter notierten in der Konsensbeurteilung folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/178/11):

- Leicht- bis mittelgradig depressive Episode im Rahmen einer depressiven Entwicklung (ICD-10 F32.01/F32.11)

- Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41)

- Chronisch rezidivierendes, cervikospondylogenes Schmerzsyndrom (ICD-10 M47.82) mit/bei

- degenerativen Halswirbelsäulen(HWS)-Veränderungen und medianer Diskushernie C4/C5 sowie Diskusprotrusion C5/C6

- Chronisches lumbospondylogenes Syndrom (ICD-10 M47.86) mit/bei

- degenerativen Lendenwirbelsäulen(LWS)-Veränderungen, Bandscheibenprotrusion im Segment L3/4 und flacher Bandscheibenhernie im Segment L4/5 bei lumbosakraler Übergangsstörung mit Sakralisation L5 beidseits, geringe Engstellung des Spinalkanals

    Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit hielten sie folgende fest:

- Hypercholesterinämie (ICD-10 E78.0)

- Status nach orthostatischer Synkope Februar 2019 (ICD-10 R55Z /195.1 Z)

- Leichte Nervenwurzelaffektion L4/5 links (ICD10 G54.4)

- Nervenwurzelirritation C6 rechts (ICD-10 G54.2)

- Intermittierende Metatarsalgie rechts

    Die Gutachter merkten an, dass aufgrund mangelnder Mitwirkung des Beschwerdeführers und dadurch erhaltene, nicht verwertbare Testergebnisse, auf neuropsychologischem Fachgebiet keine Aussage zur Diagnose erfolgen könne.

    Im Jahr 2014 sei eine Polyradikulitis L3 bis S1 links vermutet worden. Am 10. Oktober 2014 habe der Beschwerdeführer ein LWS-Verhebetrauma erlitten und radiologischerseits habe sich eine Diskushernie L5/S1 rechts und Diskusvorwölbung L4 gezeigt. Am 2. Januar 2015 sei der Beschwerdeführer beim Treppen herabgehen gestürzt. In der Folge habe sich eine Neuropathie des N. cutaneus femoris lateralis beidseits gezeigt, wobei die linke Seite symptomatisch gewesen sei. Im Jahr 2016 habe eine neurologische Abklärung ein therapieresistentes linksbetontes lumbospondylogenes Syndrom und ein cervicospondylogenes Syndrom links, die bekannte Meralgia parästhetica beidseits und eine intermittierende Metatarsalgie rechts gezeigt. Am 3. Juli 2016 sei nach einem Sturz auf den Rücken und den Hinterkopf eine HWS-Distorsion Grad II und eine BWS-Kontusion diagnostiziert worden. Am 23. September 2016 sei ein interdisziplinäres Gutachten bei der Medas A.___ erstellt worden und als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien folgende notiert worden: Chronisch wiederkehrende Lumbalgien und Cervicalgien. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten die damaligen Gutachter eine Hypercholesterinämie, eine Anpassungsstörung im Sinne einer längeren depressiven Reaktion, eine initiale Retropatellararthrose linksbetont und ein beidseitiger Spreizfuss notiert. Aufgrund dieser polydisziplinären Begutachtung sei eine Restarbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 50 % und eine volle Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit attestiert worden. Im weiteren Verlauf sei ein Vitamin-D-Mangel diagnostiziert worden. Aus psychiatrischer Sicht sei eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert worden und nebenbefundlich eine orthostatische Synkope vom 1. Februar 2019 sowie Kopfschmerzen festgehalten worden. In der Folge habe das lumbospondylogene und lumboradikuäre Reizsyndrom sowie das cervicospondylogene Syndrom persistiert und es habe sich eine Irritation des N. ulnaris im Sulcus-Bereich beidseits sowie kognitive Störungen gezeigt (Urk. 7/178/9 f.).

    Aktuell klage der Beschwerdeführer gegenüber den verschiedensten fachspezifischen Teilgutachtern über belastungsabhängige Beschwerden in den Armen und im Nacken-/Schulterbereich mit Ausstrahlung in den Kopf, wo er Kopfschmerzen habe. Die Schmerzen strahlten auch in die Ohren und in den Kiefer, linksbetont aus und beim Kauen habe er elektrisierende Schmerzen. Nach langem Sitzen habe er weniger Kraft in den Beinen. Ebenso habe er psychische Beschwerden und sei vergesslich geworden (Urk. 7/178/10).

    Aus orthopädischer Sicht sei der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Service-Mitarbeiter, In-Room-Dining, zu 50 % eingeschränkt, in einer angepassten Tätigkeit zu 20 %. Aus psychiatrischer Sicht sei er angestammt und angepasst zu 40 % arbeitsunfähig. Aus neurologischer und allgemein internistischer Sicht ergebe sich keine Einschränkung, neuropsychologisch sei es nicht beurteilbar.

    Es ergebe sich damit aus interdisziplinärer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 50 % und in einer Verweistätigkeit von 40 %. Dabei gelte das orthopädisch attestierte Fähigkeitsprofil (Urk. 7/178/13, Urk. 7/178/130):

    Die Tätigkeit sollte überwiegend im Sitzen verrichtet werden und wechselbelastend (alternierend sitzend, gehend, stehend) sein. Die Arbeitstätigkeit sollte nicht folgende Anforderungen haben:

- in gebückter oder vornübergebeugter Haltung verrichtet werden

- mit häufiger Rumpfrotation nach rechts/links im Sitzen oder Stehen verrichtet werden

- mit asymmetrischen Lasteneinwirkungen einhergehen

- in kauernder oder in kniender Stellung verrichtet werden

- Arbeiten auf Dächern, Gerüsten, Leitern oder Podesten sei zum Selbstschutz und Schutz von anderen ausgeschlossen

- Gehen in unebenem Gelände und längeres Abwärtsgehen sei ausgeschlossen

- häufiges Treppengehen (repetitiv)

- Lasten zu heben, zu tragen und zu bewegen (körpernah/-fern, bis Taillen-/Brusthöhe, Gewichte von maximal 5 kg beidhändig, repetitiv, nur gelegentlich)

- gefährliche, schwere, vibrierende Maschinen zu bedienen

    Verstellbare Arbeitsstühle und Arbeitstische würden empfohlen, es sei ihm eine leichte Arbeitstätigkeit zumutbar.

    Zum Verlauf führten die Gutachter aus (Urk. 7/178/13), dass eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit/Arbeitsunfähigkeit ohne den Beschwerdeführer auch früher selber untersucht zu haben, nicht unproblematisch sei, da die Gutachter sich auf von anderen Personen erhobenen Anamnesen, Befunde und daraus abgeleitete Diagnosen verlassen müssten. Retrospektiv sei eine abschliessende Überprüfung der echtzeitlich erhobenen Befunde und gestützt darauf vorgenommenen Diagnosen und Arbeitsfähigkeitseinschätzungen nicht möglich. Möglich sei hingegen eine Würdigung aus heutiger Sicht. Auf Grundlage der im heutigen Zeitpunkt erhobenen Befunde und daraus abgeleiteten Diagnosen erschienen die echtzeitlich vorgenommenen, von ihnen als wesentlich erachteten Beurteilungen als bedingt nachvollziehbar, da sie die Arbeitsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit im Gastgewerbe aus gutachterlicher Sicht seit April 2018 sähen. Es gelte hier auch das Vorgutachten der Medas A.___ zu berücksichtigen: Darin sei eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und eine volle Arbeitsfähigkeit in einer optimal angepassten Verweistätigkeit attestiert worden. Diese Einschätzung entspreche überwiegend der aktuellen Bemessung (bei 50%iger Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, 20%iger Arbeitsunfähigkeit in einer Verweistätigkeit). Aus psychiatrischer Sicht sei keine Attestierung der Arbeitsunfähigkeit erfolgt (Frau Dr. med. E.___, siehe Berichte 2019/2020). Die in dieser Untersuchung adressierte Arbeitsunfähigkeit sei deshalb ex nunc ausgewiesen, dies durchgehend. Zusammenfassend könne die gutachterliche Bemessung als seit dem Vorgutachten im Jahr 2016 bestehend angesehen werden, womit sie die volle Arbeitsunfähigkeit, welche durch vorbehandelnde Ärzte bemessen worden sei, nicht nachvollziehen könnten.

4.

4.1    Das polydiszplinäre Gutachten der B.___ vom 4. Januar 2021 erweist sich für die vorliegend zu beantwortenden Fragen als umfassend (Urk. 7/178). Es beruht auf fachärztlichen Untersuchungen durch die Gutachter (Urk. 7/178/74 ff.; Urk. 7/178/93 ff.; Urk. 7/178/113 ff.; Urk. 7/178/150 ff.; Urk .7/178/175 ff.) und wurde in Kenntnis der relevanten Vorakten (Urk. 7/178/19 ff.; Urk. 7/178/141 ff.; Urk. 7/178/168 ff.) abgegeben. Es würdigt die vorhandenen Arztberichte sorgfältig (Urk. 7/178/19 ff.) und berücksichtigt die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden (Urk. 7/178/74 f.; Urk. 7/178/93 ff.; Urk. 7/178/113; Urk. 7/178/150 f.; Urk. 7/178/175 f.) und setzt sich mit diesen hinreichend auseinander. Die Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ist einleuchtend und das Gutachten ist schlüssig. Damit erfüllt es sämtliche rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen (vgl. E. 2.6).

4.2    Dr. med. dipl.-psych. F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, setzte sich als psychiatrischer Teilgutachter ausreichend mit den Standardindikatoren (E. 2.2) auseinander. Zu beachten ist jedoch, dass rechtsprechungsgemäss grundsätzlich nur eine schwere psychische Störung invalidisierend im Rechtssinn sein kann (BGE 143 V 418 E. 5.2.2; BGE 141 V 281 E. 4.3.1.2). Eine leicht- bis mittelgradige depressive Störung ohne nennenswerte Interferenzen durch psychiatrische Komorbiditäten lässt sich im Allgemeinen nicht als schwere psychische Krankheit definieren. Besteht dazu noch ein bedeutendes therapeutisches Potential, so ist insbesondere auch die Dauerhaftigkeit des Gesundheitsschadens in Frage gestellt. Diesfalls müssen gewichtige Gründe vorliegen, damit dennoch auf eine invalidisierende Erkrankung geschlossen werden kann (BGE 148 V 49 E. 6.2.2). Wie es sich vorliegend genau verhält, kann indessen offen bleiben. Denn wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, ändert sich auch bei Annahme einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht von 40 % nichts am Ergebnis.

4.3    Zusammenfassend ist somit von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit überwiegend wahrscheinlich auszugehen, was auch seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten wurde (Urk. 1).

4.4    Der Beschwerdeführer bemängelte demgegenüber, dass er - entgegen den Ausführungen im Gutachten - nicht erst seit der gutachterlichen Untersuchung zu 40 % eingeschränkt sei, sondern gemäss der Beurteilung der B.___ eine volle Arbeitsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit seit April 2018 erstellt sei und aus psychiatrischer Sicht bereits vor der Begutachtung eine höhere Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, womit der Rentenbeginn auf Januar 2019 festzusetzen sei (Urk. 1 S. 9). Die Ärzte der Psychiatrischen Klinik D.___ attestierten in ihrem Austrittsbericht vom 16. April 2019 sowie im Bericht zuhanden der Beschwerdegegnerin vom 6. Mai 2019 (Urk. 7/102, Urk. 7/105/2 ff.) und zwar eine volle Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht für die Dauer des stationären Aufenthaltes. Die danach weiter behandelnde Dr. med. E.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, hielt in ihrem von der Beschwerdegegnerin eingeholten Berichten vom 30. Juni 2019 und 5. Januar 2020 (Urk. 7/112 und Urk. 7/126) aber ausdrücklich keine Arbeitsunfähigkeit fest. Andere Berichte, welche eine Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht noch vor der Untersuchung durch die Gutachter des B.___ überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen würden, liegen nicht vor und werden seitens des Beschwerdeführers auch nicht geltend gemacht. Allerdings würde auch die frühere Annahme einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit nichts ändern am Resultat, wie folgend gezeigt wird.

5.    Zu prüfen bleiben die erwerblichen Folgen der 60%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit.

5.1    

5.1.1    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1).

5.1.2    Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/aa). Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten. Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (vgl. BGE 135 V 297 E. 5.2, 134 V 322 E. 5.2 und 126 V 75 E. 5b/aa-cc). Die Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug auf dem Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (BGE 126 V 75 E. 5a/bb). Zu beachten ist jedoch, dass allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesundheitliche Einschränkungen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen dürfen (BGE 146 V 16 E. 4.1 mit Hinweisen).

    Nach ständiger Rechtsprechung darf das (kantonale) Sozialversicherungsgericht sein Ermessen, wenn es um die Beurteilung des Tabellenlohnabzuges gemäss BGE 126 V 75 geht, nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 137 V 71 E. 5.2 und 126 V 75 E. 6). Wurde bei der Festsetzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn ein Merkmal oder ein bestimmter Aspekt eines Merkmals zu Unrecht nicht berücksichtigt oder zu Unrecht berücksichtigt, hat die Beschwerdeinstanz den Abzug gesamthaft neu zu schätzen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_808/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.4.3 und 8C_113/2015 vom 26. Mai 2015 E. 3.2).

5.2

5.2.1    Die Beschwerdegegnerin setzte das Valideneinkommen anhand der gemäss Arbeitgeberfragebogen vom C.___ angegebenen Einkommen von Fr. 56'210.40 im Jahr 2015 fest und korrigierte dieses um die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2021. Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, dass das Valideneinkommen unterdurchschnittlich sei im Vergleich zum Tabellenlohn im Gastgewerbe für das Kompetenzniveau 3, womit eine Parallelisierung zu erfolgen habe, so dass ein anrechenbares Valideneinkommen in Höhe von Fr. 64'898.25 für das Jahr 2019 resultiere (vgl. Urk. 1 und Urk. 2).

5.2.2    Gestützt auf das Arbeitszeugnis des C.___ vom 31. Dezember 2015 war der Beschwerdeführer tätig als Chef d’étage im In-Room Dining/Roomservice vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Dezember 2015 (vgl. hierzu Urk. 7/16/4; Urk. 7/45/75). Im Arbeitgeberfragebogen hielt die ehemalige Arbeitgeberin fest, dass er Servicemitarbeiter im In-Room Dining gewesen sei. Als Jobprofil gab sie an, dass der Beschwerdeführer Bestellungen habe entgegennehmen müssen, Mise-en-place habe bereitstellen müssen, den Service auf der Etage gemacht und Aufräumarbeiten übernommen habe (Urk. 7/21/2; vgl. Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2012, Urk. 3/4). Vor der Tätigkeit im C.___ übte er seit Einreise in die Schweiz im Jahr 2001 verschiedene Tätigkeiten, zumeist in der Gastronomie aus (vgl. Lebenslauf, Urk. 7/16). In der G.___ habe er zuvor eine Anlehre im Hotelfach ohne Diplom gemacht, es sei eher wie ein Praktikum gewesen (Urk. 7/12/3).

    Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann nicht der Tabellenlohn für Männer im Gastgewerbe im Kompetenzniveau 3 herangezogen werden, da das Kompetenzniveau 3 komplexe praktische Tätigkeiten, welche ein grosses Wissen in einem Spezialgebiet voraussetzen, umfasst. Die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit wäre im Kompetenzniveau 1 oder 2 anzusiedeln. Gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2018 verdienten Männer in der Gastronomie in diesen Kompetenzniveaus Fr. 4'121.-- bzw. Fr. 4'334.-- monatlich (LSE 2018, TA 1, Monatlicher Bruttolohn (Zentralwert) nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht, Privater Sektor, Männer, Ziff. 55-56 Gastgewerbe/Beherbergung u. Gastronomie). Damit erweist sich das Einkommen des Beschwerdeführers von Fr. 56'210.-- im Jahr 2015 nicht als unterdurchschnittlich und eine Parallelisierung ist nicht angezeigt.

5.2.3    Entsprechend ist das Einkommen für das Jahr 2015 im C.___ in Höhe von Fr. 56'210.40 heranzuziehen zur Festsetzung des Valideneinkommens (Urk. 7/21). Korrigiert um die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2019 (frühestmöglicher Rentenbeginn, vgl. E. 4.4) resultiert ein anrechenbares Valideneinkommen in Höhe von 56'644.05 (T1.1.10, Nominallohnindex Männer, 2011-2020, Beherbergung und Gastronomie, Stand 2015 103.7, Stand 2019 104.5).

5.3    

5.3.1    Für das Invalideneinkommen zog die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid noch den Tabellenlohn der LSE für männliche Hilfsarbeiter heran. Nach erhobenem Einwand zog sie mit Verfügung vom 16. Juli 2021 den Tabellenlohn der Ziffern 94-96, für Tätigkeiten im Bereich der Erbringung von sonstigen Dienstleistungen gemäss TA1 der LSE heran in Höhe von Fr. 4'804.-- und bereinigte dieses um die Nominallohnentwicklung sowie die betriebsübliche Wochenarbeitszeit (Urk. 2).

    Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor (Urk. 1), dass es ihm maximal möglich sei, sehr einfache, repetitive Bürotätigkeiten im Dienstleistungssektor auszuüben, womit der Tabellenlohn gemäss Ziff. 96, sonstige persönliche Dienstleistungen, für Männer in Höhe von Fr. 4'291.-- (LSE 2018, TA1, Kompetenzniveau 1) heranzuziehen sei.

5.3.2    Das Heranziehen des von der Beschwerdegegnerin gewählten Tabellenlohnes der Ziff. 94-96 für die Erbringung von sonstigen Dienstleistungen in Höhe von Fr. 4'804.-- (LSE 2018, TA1, Männer) trägt dem eingeschränkten Belastungsprofil angemessen Rechnung und erscheint vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung (vgl. hierzu etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_507/2020 vom 29. Oktober 2020 E. 3.3.3.2) als entgegenkommend, weshalb kein Anlass besteht, in dieses Auswahlermessen einzugreifen. Eine Bereinigung um die Nominallohnentwicklung (T1.1.10, Nominallohnindex Männer, 2011-2020, Ziff. 90-96) entfällt, da keine sicheren Zahlenwerte für das Jahr 2019 vorliegen. Bereinigt um die betriebsübliche Arbeitszeit von 41.8 Stunden (BFS, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen in Stunden pro Woche, Ziff. 94-96 Erbringung von sonstigen Dienstleistungen für das Jahr 2019) resultiert ein Invalideneinkommen bei einem vollen Pensum von Fr. 60'242.15 (Fr. 4'804.-- : 40 x 41.8 x 12). In einem Pensum von 60 % resultiert daraus ein anrechenbares Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 36'145.30.

    Stellt man das Valideneinkommen in Höhe von Fr. 56'644.05 dem Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 36'145.30 gegenüber, resultiert eine Einkommenseinbusse von Fr. 20'498.75, was einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von rund 36 % entspricht.

5.4    Zusammenfassend ist überwiegend wahrscheinlich erstellt, dass sich seit der letzten materiellen Beurteilung mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 (Urk. 7/52) keine anspruchsbeeinflussende Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben hat, da es dem Beschwerdeführer weiterhin zumutbar ist, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen. Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.

6.    Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das vorliegende Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Stiftung Auffangeinrichtung BVG

- Personalfürsorgestiftung der Firma Z.___ AG

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstCasanova