in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

lic. iur. Y.___, Kundenrechtsdienst Zürich

Postfach, 8010 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1964, meldete sich am 31. Juli 2015 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/4). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom 26. September 2016 bei einem Invaliditätsgrad von 8 % einen Leistungsanspruch (Urk. 7/65).

1.2    Der Versicherte meldete sich am 4. Februar 2019 unter Hinweis auf einen Unfall erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 7/69). Die IV-Stelle klärte die medizinische und erwerbliche Situation ab und zog Akten der SWICA Gesundheitsorganisation AG (Swica) als zuständige Unfallversicherung bei (Urk. 7/70 = Urk. 7/71; Urk. 7/81; Urk. 7/98; Urk. 7/121).

    Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/103; Urk. 7/112; Urk. 7/121) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 15. Dezember 2021 (Urk. 7/137) eine halbe Rente ab 1. August 2019 und eine ganze Rente vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020 zu. Gemäss der Begründung im separaten zweiten Teil der Verfügung (Urk. 7/125) hingegen sprach die IV-Stelle dem Versicherten eine halbe Rente ab 1. August 2019 und eine ganze Rente vom 1. Februar bis 31. Oktober 2020 zu.

2.    Der Versicherte erhob am 14. Januar 2022 Beschwerde gegen die Verfügung vom 15. Dezember 2021 (Urk. 2) und beantragte, diese sei insoweit aufzuheben, als der Rentenanspruch ab dem 1. November 2020 verneint werde, und es sei zur Klärung der Leistungspflicht ein neues Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG auf Kosten der Beschwerdegegnerin anzuordnen (Urk. 1 S. 2).

    Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2022 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 22. Februar 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).

3.     Mit Gerichtsbeschluss vom 30. September 2022 wurde den Parteien die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts in Aussicht gestellt und dem Beschwerdeführer aufgrund des damit verbundenen Risikos einer möglichen Schlechterstellung (reformatio in peius) Gelegenheit zur Stellungnahme beziehungsweise zum Beschwerderückzug eingeräumt (Urk. 9). Der Beschwerdeführer liess sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 10), weshalb von Festhalten an der Beschwerde auszugehen war (vgl. Urk. 9 Dispositiv Ziffer 1 Absatz 2).

4.    Im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren des Beschwerdeführers Nr. UV.2021.00204 erging das Urteil am heutigen Tag.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten.

    In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da die angefochtene Verfügung vor dem 1. Januar 2022 erging, sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 8C_251/2022 vom 11. Juli 2022 E. 3.1 und 8C_804/2021 vom 1. Juni 2022 E. 2.2).

1.2    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.3    War eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert worden und ist die Verwaltung auf eine Neuanmeldung eingetreten (Art. 87 Abs. 3 IVV), so ist im Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob im Sinne von Art. 17 ATSG eine für den Rentenanspruch relevante Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist (BGE 117 V 198 E. 3a mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts I 659/04 vom 9. Februar 2005 E. 1.1).

    Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 141 V 9 E. 2.3, 134 V 131 E. 3).     

    Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend («allseitig») zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (BGE 141 V 9 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_144/2021 vom 27. Mai 2021 E. 2.3, je mit Hinweisen).

1.4    Nach der Rechtsprechung sind bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Invalidenrente die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen (Art. 17 ATSG in Verbindung mit Art. 88a IVV) analog anzuwenden (BGE 133 V 263 E. 6.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_122/2020 vom 26. Februar 2021 E. 2). Ob eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten und damit der für die Abstufung oder Befristung erforderliche Revisionsgrund gegeben ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt des Rentenbeginns mit demjenigen im – nach Massgabe des analog anwendbaren Art. 88a Abs. 1 IVV festzusetzenden – Zeitpunkt der Anspruchsänderung (vgl. BGE 125 V 413 E. 2d mit Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 8C_375/2017 vom 25. August 2017 E. 2.2 und 8C_350/2013 vom 5. Juli 2013 E. 2.2 mit Hinweis).

    Die rückwirkend ergangene Verfügung über eine befristete oder im Sinne einer Reduktion abgestufte Invalidenrente umfasst einerseits die Zusprechung der Leistung und andererseits deren Aufhebung oder Herabsetzung (BGE 125 V 413 E. 2d; Urteil des Bundesgerichts 8C_780/2007 vom 27. August 2008 E. 2.3; vgl. Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Auflage 2014, Rn 11 zu Art. 30–31). Rechtsprechungsgemäss bildet eine solche Verfügung insgesamt den Anfechtungs- und Streitgegenstand und unterliegt integral der gerichtlichen Prüfung, selbst wenn nur einzelne Punkte davon bestritten sind (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.2, 125 V 413 E. 2d; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_440/2017 vom 25. Juni 2018 E. 5.1 [in BGE 144 V 153 nicht publiziert] und 9C_50/2011 vom 25. Mai 2011 E. 2.1).

    Spricht die Verwaltung der versicherten Person eine abgestufte oder befristete Rente zu und wird beschwerdeweise einzig die Abstufung oder die Befristung der Leistungen angefochten, hat dies nicht eine Einschränkung des Gegenstandes des Rechtsmittelverfahrens in dem Sinne zur Folge, dass die unbestritten gebliebenen Bezugszeiten von der Beurteilung ausgeklammert blieben. Die gerichtliche Prüfung hat vielmehr den Rentenanspruch für den gesamten verfügungsweise geregelten Zeitraum und damit sowohl die Zusprechung als auch die Abstufung oder Aufhebung der Rente zu erfassen (BGE 131 V 164 E. 2.2, 125 V 413 E. 2d; Urteile des Bundesgerichts 8C_765/2007 vom 11. Juli 2008 E. 2 und I 526/06 vom 31. Oktober 2006 E. 2.3 mit Hinweisen). Dabei ist in anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht irrelevant, ob eine rückwirkende Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Invalidenrente in einer oder in mehreren Verfügungen gleichen Datums eröffnet wird (BGE 131 V 164 Regeste; Urteil des Bundesgerichts 8C_489/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 4.1 mit Hinweis).

1.5    Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a mit Hinweis).

1.6    Die regionalen ärztlichen Dienste (RAD) stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversicherung nach Art. 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (Art. 59 Abs. 2bis IVG). Soll ein Versicherungsfall ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 145 V 97 E. 8.5, 142 V 58 E. 5.1 mit Hinweisen).

    Reine Aktengutachten sind beweiskräftig, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die fachärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht, mithin die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (Urteil des Bundesgerichts 8C_750/2020 vom 23. April 2021 E. 4 mit Hinweisen).

1.7    Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Verfahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer seit dem 29. August 2018 in seiner angestammten Tätigkeit als Servicemitarbeiter zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Ablaufs des Wartejahres am 28. August 2019 sei der Beschwerdeführer für jegliche Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. Dies entspreche auch seinem Invaliditätsgrad, daher habe der Beschwerdeführer ab 1. August 2019 Anspruch auf eine halbe Rente (S. 2 Mitte).

    Seit dem 13. November 2019 sei der Beschwerdeführer erneut in jeder Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Daher habe er drei Monate nach Verschlechterung des Gesundheitszustands, also ab dem 1. Februar 2020, Anspruch auf eine ganze Rente. Seit dem 15. Juli 2020 sei er wieder voll arbeitsfähig. Somit erlösche der Rentenanspruch drei Monate nach Verbesserung des Gesundheitszustands, also per 31. Oktober 2020 (S. 2 Mitte).

    Auf das Gutachten von Dr. med. Z.___ könne abgestellt werden. Dies habe auch die Swica in ihrem Einspracheentscheid vom 16. September 2021 bestätigt. Zudem sei gemäss dem Arztbericht vom Fusszentrum A.___ vom 11. November 2020 eine 50-75%ige Arbeitsfähigkeit in bisheriger Tätigkeit gegeben. Somit sei davon auszugehen, dass auch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit möglich sei (S. 2 unten).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die vorliegende Aktenlage sei für die Beurteilung des Sachverhalts ungenügend. Dr. Z.___ sei im Gegensatz zu allen behandelnden Ärzten zum Schluss gekommen, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei (S. 5 Mitte E. 3.1). Der Magnetresonanztomographie (MRI)-Befund vom 18. März 2020 habe zu einer Neubeurteilung seitens Dr. Z.___ im Dezember 2020 geführt, was erstaunlich sei, denn dieser Befund sei ihm im Zeitpunkt der ersten gutachterlichen Untersuchung bereits vorgelegen. Dr. Z.___ habe seine Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit somit nicht aufgrund einer neuen Tatsache angepasst, vielmehr habe er mit seiner zweiten Einschätzung anerkannt, dass seine erstmalige Beurteilung ungenügend gewesen sei. Ein solch offensichtlich ungenügendes Gutachten könne nicht als Grundlage für die Beurteilung des Sachverhalts verwendet werden. Die nachträgliche Anpassung ändere nichts am fehlenden Beweiswert, zumal diese Zweiteinschätzung bloss aufgrund der Akten und nicht aufgrund einer eigenen Untersuchung erfolgt sei (S. 5 f. E. 3.1)

    Sodann habe sich Dr. Z.___ in seiner zweiten Stellungnahme nicht weiter dazu geäussert, inwiefern der Vorwurf eines aggravierten Schmerzverhaltens im Hinblick auf die Neubeurteilung der Arbeitsfähigkeit noch gerechtfertigt sei. Da es gesamthaft an einer Auseinandersetzung mit den sich widersprechenden Beurteilungen des Gutachters fehle, sei die Aktenlage offensichtlich ungenügend, weshalb zwingend neue Abklärungen erforderlich seien (S. 6 E. 3.1).

    Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet sei, neben den unfallbedingten Beschwerden die allfälligen krankheitsbedingten Beschwerden abzuklären. Einerseits ergebe sich aus der Krankheitsgeschichte, dass er schon vor dem besagten Unfall an Fussgelenkbeschwerden gelitten habe, welche nun aufgrund des Unfallgeschehens zu weiteren Beschwerden führen könnten. Sodann seien zusätzliche, nicht unfallbedingte Rückenbeschwerden hinzugekommen, die ihn in seiner Arbeitsfähigkeit weiter einschränkten. Ob diese langandauernd seien und zu einer zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führten, werde die Beschwerdegegnerin im Rahmen der weiteren Abklärungen zu prüfen haben. Die Sache sei deshalb an diese zurückzuweisen (S. 7 E. 3.2).

2.3    Unbestritten und ausgewiesen ist, dass durch den Unfall vom 29. August 2018 eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers eintrat und somit ein Revisionsgrund vorliegt (vgl. E. 1.3).

    Strittig und zu prüfen ist der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers und dessen Befristung und dabei insbesondere, ob der Sachverhalt durch die Beschwerdegegnerin rechtsgenügend abgeklärt wurde.

3. 

3.1    Der rentenabweisenden Verfügung vom 26. September 2016 (Urk. 7/65) lagen im Wesentlichen die folgenden Berichte zugrunde:

3.2    Dr. med. B.___, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, erstattete am 13. November 2012 zuhanden der Swica ihre Kurzbeurteilung zur spezialärztlichen Untersuchung (Urk. 7/10/63-74). Dabei nannte sie folgende Diagnosen (S. 8 oben):

- Restbeschwerden linker Fuss nach Ermüdungsfraktur des Metatarsale II mit verspäteter Diagnostik. Status nach konservativer Therapie. Jetzt knöcherne Konsolidierung.

- beidseits Spreizfüsse. Beidseits eigentümliche Beschwielung der Füsse an den Fersen und an der Grosszehe

- Fehlstatik der Wirbelsäule, Haltungsinsuffizienz, verschmächtigte Rumpfmuskulatur. Kein nervenwurzelbezogenes neurologisches Defizit. Beidseits verkürzte Ischiokruralmuskulatur ohne Dehnungsschmerzen.

- deutliche Fehl- und Überlastung des Bewegungsapparates bei Adipositas (Gewichtszunahme von 18 kg in den letzten Monaten)

    Die noch bestehende Arbeitsfähigkeit als Kellner sei gerechtfertigt. Ein Arbeitsversuch sollte zum 1. Dezember 2012 erfolgen mit Steigerung auf ein volles Pensum ab 1. Januar 2013 (S. 11 Ziff. 8).

3.3    Pract. med. C.___, Facharzt für Arbeitsmedizin und Praktischer Arzt, RAD, führte in seiner Stellungnahme vom 28. Juli 2016 (Urk. 7/60 S. 5 f.) aus, durch Dr. B.___ sei im November 2012 noch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2013 auch in bisheriger Tätigkeit prognostiziert worden. Diese habe in der Folge nicht umgesetzt werden können. Ab spätestens September 2015 sei jedoch in der bisherigen Tätigkeit von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit und in einer angepassten Tätigkeit von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Das Belastungsprofil beinhalte leichte sitzende oder wechselbelastende Tätigkeiten (S. 5 unten).

4. 

4.1    Gemäss Unfallmeldung UVG vom 4. September 2018 (Urk. 7/98/7) sei der Beschwerdeführer am 29. August 2018 auf dem Heimweg ausgerutscht und auf der Treppe gestürzt (Ziff. 4, Ziff. 5). Dabei habe er sich einen Bruch des linken Fussgelenks zugezogen (Ziff. 9).

4.2    Die Ärzte des Departements Chirurgie des Kantonsspitals E.___ nannten im Operationsbericht vom 30. August 2018 (Urk. 7/98/15-16) als Diagnose eine distale Tibiaschaftspiralfraktur (AO 43A1.1) mit Avulsion eines Volkmann-Dreiecks links vom 29. August 2018 (S. 1 Mitte). Der Beschwerdeführer habe sich ein Distorsionstrauma des linken Beins zugezogen. Auf der Notfallstation sei die genannte Fraktur diagnostiziert worden. Aufgrund der Dislokation hätten sie dem Beschwerdeführer die Operation empfohlen. Diese habe eine offene Reposition und Plattenosteosynthese der distalen Tibia links umfasst (S. 1 unten).

4.3    Am 8. März 2019 (Urk. 7/98/65-66) berichteten die Ärzte des Kantonsspitals E.___, der Beschwerdeführer sei am 25. Januar 2019 in der Sprechstunde gesehen worden (S. 1 oben). Es bestünden klinisch weiterhin Beschwerden, insbesondere bei Belastung. Radiologisch liege weiterhin noch keine vollständige Konsolidation mit jedoch Progression in der Frakturdurchbauung vor. Es werde empfohlen, mit der Physiotherapie soweit möglich fortzufahren. Die Belastung sei nun vollständig freigegeben mit erlaubter Vollbelastung. Bei nun vereinbartem Wiederbeginn mit der beruflichen Tätigkeit als Kellner erfolge eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 10. Februar 2019 zu 100 %, danach bis zum 17. Februar 2019 zu 75 % und bis zum 4. März 2019 zu 50 % (S. 2 unten).

    Im Bericht vom 14. März 2019 (Urk. 7/98/77-78) zur Sprechstunde vom 8. März 2019 wurde festgehalten, aufgrund der noch bestehenden Schmerzen bei Belastung habe die Arbeitsfähigkeit bisher nicht über 25 % gesteigert werden können (S. 2 unten).

4.4    Dr. med. F.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Fusszentrum A.___, nannte im Operationsbericht vom 14. November 2019 (Urk. 7/98/112-113) als Diagnose ein störendes Osteosynthesematerial Unterschenkel links sowie eine schmerzhafte Zehendeformität Digitus IV Fuss links (S. 1 Mitte). Der Eingriff am linken Fuss habe einen analgetischen Fussblock, eine Osteosynthesematerialentfernung Tibia, eine Arthrotomie des distalen Interphalangealgelenks (DIP) Digitus IV mit korrigierender Arthrodese und eine perkutane Extensorentenotomie Digitus III umfasst (S. 1 unten).

4.5    Med. pract. G.___, Praktischer Arzt, führte in seinem Bericht vom 2. März 2020 (Urk. 7/98/122-123) aus, der Beschwerdeführer habe in der vorherigen Woche einen Arbeitsversuch begonnen, wobei bereits eine geringe halb- bis stündige Belastung immer noch zu einer deutlichen Verstärkung der Schmerzen an der Tibia und im oberen Sprunggelenk (OSG) geführt habe (Ziff. 3). Bei einer Kontrolle Mitte Dezember habe sich bereits nach versuchter Gehstrecke von ein wenig mehr als einem Kilometer eine sehr deutlich zunehmende Schwellung gezeigt (Ziff. 4). Leider sei der Behandlungsverlauf nicht so wie erwartet. Vor der Osteosynthesematerialentfernung (OSME) habe der Beschwerdeführer zu 50 % in seinem Beruf im Gastgewerbe gearbeitet. Es werde daher eine genauere Untersuchung mittels MRI veranlasst (Ziff. 5). Da es sich nicht um eine sitzende Tätigkeit handle und es klar auch Fehler bei der initialen Behandlung nach der Fraktur gegeben habe, sei der Verlauf unbefriedigend (Ziff. 6.2). Eine nur sitzende Tätigkeit wäre klar einfacher, jedoch sei vom Alter her eine Umschulung sehr fraglich. Es sei zu hoffen, dass zumindest in den nächsten 2 Monaten eine Steigerung auf eine 50%ige Arbeitsfähigkeit möglich sein werde (Ziff. 6.3).

4.6    Dr. med. H.___, Fachärztin für Radiologie, Kantonsspital E.___, beurteilte in ihrem Bericht zum MRI des linken Sprunggelenks und des linken Unterschenkels vom 18. März 2020 unter anderem eine Chondromalazie Grad I nach Outerbridge am posterioren OSG (Urk. 7/98/127-128).

4.7    

4.7.1    Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, beratender Expertenarzt der Swica (vgl. Urk. 7/98/145-149), nannte in seiner medizinischen Kurzbeurteilung vom 25. Juni 2020 (Urk. 7/98/174-187) folgende Diagnosen (S. 11 unten):

- Status nach osteosynthetisch versorgter distaler Tibia- und hoher Fibulafraktur links mit

- Syndesmosenläsion links vom 29. August 2018

- Verdacht auf Läsion Nervus saphenus links

    Als unfallfremde Nebendiagnose nannte er einen Status nach multiplen Vorfusskorrekturen.

4.7.2    Der Beschwerdeführer präsentiere ein aggraviertes Schmerzverhalten, seine Aussagen seien von Widersprüchen geprägt: Einmal habe er gesagt, die Beschwerden seien nach der Operation exazerbiert, dann jedoch, die Beschwerden seien erst nach der Materialentfernung (ME) vom 14. November 2019 aufgetreten, die Fraktur selbst habe keine Beschwerden bereitet (S. 5 unten). Es habe keine Probleme im Vorfeld gegeben, er habe lediglich einmal so vor 5 oder 7 Jahren eine kleine Operation am Fuss gehabt. Nach dem Hinweis durch Dr. Z.___, dass die erste dokumentierte Korrekturosteosynthese 2003 stattgefunden habe und es im Anschluss zu Folgeosteotomien gekommen sei, habe der Beschwerdeführer lapidar gemeint, es hätten derart viele Operationen an diesem Fuss stattgefunden, er könne sich nicht mehr so genau erinnern. Auf den neuerlichen Hinweis durch Dr. Z.___, dass die Operationen sicher nicht bei komplett beschwerdefreiem Fuss erfolgt seien, habe der Beschwerdeführer erklärt, der Fuss habe immer Probleme bereitet. Probleme mit anderen Gelenken habe er anfangs vehement verneint, jedoch im Verlauf beidseitige Schulter-, rechtsseitige Knie- und Rückenbeschwerden sowie eine temporäre Dysästhesie über dem lateralen rechten Oberschenkel eingeräumt. Eine klare anamnestische Struktur gestalte sich somit sehr schwierig, aufgrund der widersprüchlichen Angaben seien die Schilderungen wenig glaubhaft (S. 6 oben).

4.7.3    Der Beschwerdeführer habe angegeben, er leide seit der ME an Schmerzen im OSG, die mit einer Morgensteifigkeit einhergingen, sowie über elektrisierende Schmerzen, die wie Stromstösse oder «Blitze» plötzlich kämen. Hierfür nehme er Ponstan um 8 und um 20 Uhr ein. Die Schmerzen lägen auf einem Niveau von 7/10 auf der Visuellen Analogskala (VAS). Aufgrund der Schmerzen könne er keine Physiotherapie durchführen. Neben der Morgensteifigkeit kämen die Schmerzen auch über Nacht; er erwache nach 4 bis 5 Stunden aufgrund der Schmerzen, dann bereite nur das OSG über der Bruchstelle Beschwerden. Wenn er dann rausmüsse, schmerze sogleich der erste Tritt (S. 7 Ziff. 2).

4.7.4    Die Testung der Sensibilität habe ein inkonstantes Bild ergeben. Der Beschwerdeführer beschreibe eine kombinierte Hyp- und Hyperästhesie im Bereich ab proximaler Operationswunde, den gesamten anteromedialen Unterschenkel hinabreichend. Bewusstes Berühren führe zu einer kaum nachvollziehbaren Schmerzangabe, späteres Anfassen dagegen zu keiner Reaktion (S. 8 unten).

4.7.5    Die subjektiv geklagten Beschwerden könnten nur in geringem Masse objektiviert werden. Für die beschriebenen Schmerzen und Arthrosezeichen präsentiere sich kein radiologisches Korrelat. Die Läsion des Nervus saphenus sei möglich, jedoch sei das beschriebene Ausmass nicht überwiegend wahrscheinlich. Für die endgültige Verifizierung sei eine neurologische Untersuchung indiziert, die Läsion eines Nervenastes habe jedoch keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit oder Integritätsentschädigung (S. 12 Ziff. 4).

4.7.6    Für die Folgen der distalen Tibiafraktur links bestehe eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit ohne zeitliche und leistungsmässige Einschränkungen in der angestammten Tätigkeit als Kellner (S. 13 Ziff. 8.1). Aus den Folgen des Unfalles vom 29. August 2019 resultierten keine Einschränkungen für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, eine angepasste Tätigkeit sei nicht erforderlich (S. 14 Ziff. 8.2; vgl. auch Ziff. 8.3).

4.8    Med. pract. G.___ führte im E-Mail vom 24. August 2020 zuhanden der Swica (Urk. 7/98/198-199) aus, der Beschwerdeführer habe vor der Plattenentfernung wieder zu 50 % arbeiten können, habe aber immer noch Schmerzmittel mit entzündungshemmender Wirkung benötigt. Leider habe nicht wie erwartet die vor der OSME bestehende Arbeitsfähigkeit rasch wieder erreicht werden können. Med. pract. G.___ kenne den Beschwerdeführer schon sehr lange, dieser arbeite gerne als Kellner und die nicht glaubhafte Aussage von Dr. Z.___ betreffend diskrepante Angaben könne er klar nicht unterstützen, da er den Fuss und die bereits bei kleiner Belastung nicht unwesentliche Schwellung auch sehe. Dies sei sicher schmerzhaft und wahrscheinlich lasse sich kaum ein Arzt finden, welcher behaupten würde, dass danach die Belastung des Gelenks gut sei für die Gesundheit. Da arbeitstechnisch eine nur sitzende Tätigkeit nicht möglich sei, und med. pract. G.___ die 100%ige Arbeitsfähigkeitsbeurteilung beim besten Willen nicht nachvollziehen könne, erwarte er eine Zweitbeurteilung mit reeller Beurteilung der Belastungsmöglichkeit.

4.9    Pract. med. C.___ führte in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2020 (Urk. 7/101 S. S. 6) aus, bereits vor dem Unfallereignis habe eine gewisse Einschränkung der Belastbarkeit für gehende/stehende Tätigkeiten bestanden. Nach Ergebnis der Untersuchung durch Dr. Z.___ im Auftrag der Unfallversicherung sei aufgrund des Unfallgeschehens keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr bestehend. Da es sich um ein reines Unfallgeschehen handle, könne vollumfänglich mit der Unfallversicherung (UV) koordiniert werden. Für den Zeitraum von August 2018 bis zur Beurteilung durch Dr. Z.___ im Juni 2020 könne bezüglich des Verlaufs der Arbeitsfähigkeit mit der UV koordiniert werden, anzunehmen in bisheriger und in angepasster Tätigkeit. Ab Juli 2020 sei davon auszugehen, dass die Behandlung bezüglich des Unfallereignisses abgeschlossen sei und diesbezüglich keine funktionellen Einschränkungen mehr bestünden. Ab Juli 2020 sei somit der gesundheitliche Zustand wie vor dem Unfallereignis wieder eingetreten. Somit werde ab Juli 2020 bezüglich der weiteren medizinischen Einschätzung auf die RAD-Stellungnahme vom 28. Juli 2016 verwiesen (S. 6 unten).

4.10    Dr. F.___ hielt im Bericht zur Konsultation vom 11. November 2020 (Urk. 7/111) fest, die MRI- und SPECT-Bilder von diesem Frühling und Sommer seien ihm leider nicht verfügbar, jedoch die Befunde. Es werde ein leichter Knorpelschaden mit Stressreaktion im posteromedialen Anteil des OSG beschrieben, jedoch keine relevante Arthrose im Subtalargelenk. Entsprechend könnten die Restbeschwerden gut interpretiert werden mit einer posttraumatischen Arthropathie im medialen OSG wie bei einer leichten Arthrose. Diese Beschwerden seien in den letzten Monaten nicht mehr besser geworden, so dass von einem Endzustand ausgegangen werden könne. Punkto Therapieoptionen gebe es konservativ nur die Möglichkeit der Einnahme von nicht steroidalen Antirheumatika (NSAR), einer Kortisoninfiltration, und des Stabilisierens des Sprunggelenks mit einer hohen Schiene oder einem hohem Schuh. Dies seien jedoch symptomatische Therapien, so dass dadurch die Arbeitsfähigkeit kaum verbessert werden könne. Realistischer Weise schätze Dr. F.___ den Beschwerdeführer 50-75 % arbeitsfähig als Kellner mit einer täglichen Maximalbelastung von 6 Stunden. Eine 100%ige Arbeitsfähigkeit werde nicht mehr erreicht werden (S. 2).

4.11    Dr. Z.___ änderte am 18. Dezember 2020 seine Beurteilung vom 24. Juni 2020 wie folgt: Von hausärztlicher Seite werde eine Belastungsintoleranz mit schmerzhafter Schwellung dokumentiert, welche sich in der Kurzuntersuchung durch Dr. Z.___ nicht präsentiert habe. Dies korreliere mit der im MRI-Befund vom 18. März 2020 beschriebenen und von Dr. F.___ nochmals interpretierten Chondropathie im OSG und ändere die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit. Die angestammte Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Für leidensangepasste Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehe eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit (Einspracheentscheid Swica vom 16. September 2021 [Urk. 7/121/2-10] E. 3.5).

4.12    Die Ärzte des Röntgeninstituts I.___ kamen im Bericht zum MRI der Lendenwirbelsäule (LWS) vom 31. Mai 2021 (Urk. 3) in der Beurteilung zum Schluss, dass eine Bulging-Disc zwischen dem 3. und 4. Lendenwirbel (L3/4) mit geringem rechts intra-/extraforaminalem Überhang und Tangierung der rechten Nervenwurzel L3 extraforaminal, mit fraglicher L3-Symptomatik rechts vorliege. Ansonsten bestehe kein Anhalt für eine Diskushernie oder eine wesentliche Diskusprotrusion. Es zeigten sich geringe bis mässige Facettengelenksarthrosen L4/5 und zwischen dem 5. Lendenwirbel und dem Kreuzbein (L5/S1), betont L5/S1 rechts mit geringer foraminaler Stenose rechts ohne Wurzelkompression.

5. 

5.1    RAD-Arzt pract. med. C.___ möchte auf die Beurteilungen durch den beratenden Arzt der Unfallversicherung Swica, Dr. Z.___, abstellen (vgl. 
E. 4.9). Entsprechend sind zunächst diese auf ihre Schlüssigkeit zu überprüfen.

5.2    Das MRI des linken Sprunggelenks beziehungsweise Unterschenkels vom 18. März 2020 zeigte eine Chondromalazie Grad I nach Outerbridge am posterioren OSG (E. 4.6). Diese Bildgebung lag Dr. Z.___ bei seiner versicherungsinternen Beurteilung vom 25. Juni 2020 bereits vor, entsprechend zitierte er sie denn auch in seiner Aktenzusammenfassung (Urk. 7/98/177 oben) wie auch im eigentlichen Gutachtenteil (Urk. 7/98/183 Mitte). Der Operateur Dr. F.___ interpretierte diese Bildgebung im November 2020 dahingehend, dass eine posttraumatische Arthropathie im medialen OSG vorliege (E. 4.10). Dies steht im Widerspruch mit der Feststellung durch Dr. Z.___ vom Juni 2020, wonach sich für die beschriebenen Schmerzen und Arthrosezeichen kein radiologisches Korrelat präsentiert habe (E. 4.7.5).

    Es scheint, als ob Dr. Z.___ den Befund vom 18. März 2020 damals sorgfaltswidrig übersehen oder zumindest fehlerhaft interpretiert hat. Anders lässt sich nicht erklären, dass er am 18. Dezember 2020 seine Beurteilung vom 24. Juni 2020 änderte und einräumte, die hausärztlich dokumentierte Belastungsintoleranz mit schmerzhafter Schwellung korreliere mit der im MRI-Befund vom 18. März 2020 beschriebenen und von Dr. F.___ «nochmals» interpretierten Chondropathie im OSG. Dr. Z.___ hielt nun neuerdings fest, die angestammte Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar, eine leidensangepasste Tätigkeit jedoch vollumfänglich (E. 4.11). Dies überzeugt nicht.

5.3    Interessiert hätte, ob Dr. Z.___ unter dem revidierten Blickwinkel auch seine Einschätzung eines aggravierten Schmerzverhaltens anlässlich der Untersuchung vom Juni 2020 zurücknimmt (vgl. E. 4.7.2). Dem in den Akten liegenden Einspracheentscheid (E. 4.11; vgl. Urk. 7/121/2-10) lässt sich dazu nichts entnehmen, ebenso wenig zum von Dr. Z.___ formulierten Belastungsprofil.

    Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin ausgehend von der Einschätzung von med. pract. C.___ ohne Beizug der Stellungnahme von Dr. Z.___ vom Dezember 2020 oder anderer Arztberichte, ohne eigene Untersuchung oder erneute Stellungnahme durch den RAD und somit im Ergebnis ohne jegliche Begründung zum Schluss kam, ab Juli 2020 gelte wieder, was bereits im Juli 2016 festgehalten worden sei (E. 4.9), mithin also eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster, leichter sitzender oder wechselbelastender Tätigkeit (E. 3.3).

    Der RAD-Arzt widerspricht sich dabei auch insofern, als er einerseits bereits vor dem Unfallereignis bestehende Einschränkungen der Belastbarkeit für gehende/stehende Tätigkeiten anerkennt, andererseits gleich anschliessend festhält, es handle sich um ein reines Unfallgeschehen, weshalb vollumfänglich mit der UV koordiniert werden könne. Zu Recht wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet sei, neben den unfallbedingten Beschwerden die allfälligen krankheitsbedingten Beschwerden abzuklären (E. 2.2). So sind neben den Fuss- und Beinbeschwerden auch Schulter-, Knie- und Rückenbeschwerden aktenkundig (E. 4.7.2; E. 4.12). Ohnehin zeigte med. pract. C.___ weder auf noch erschliesst sich auch den Akten, weshalb die Behandlung bezüglich des Unfallereignisses ab Juli 2020 abgeschlossen sein und diesbezüglich keine funktionellen Einschränkungen mehr bestehen sollten (vgl. E. 4.9).

5.4    Nach dem Gesagten bestehen Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen durch med. pract. C.___, weshalb auf diese nicht abgestellt werden kann.

5.5    Der behandelnde Dr. F.___ attestierte zuletzt eine Arbeitsfähigkeit von 50 bis 75 % in der angestammten Tätigkeit. Wie die Beschwerdegegnerin aus dieser Angabe auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit schliessen möchte, hat sie nicht näher ausgeführt (E. 2.1). Diese Schlussfolgerung gründet auf keinerlei medizinischer Einschätzung, Erfahrungstatsache oder Logik und ist daher nicht nachvollziehbar. Belastbare Angaben zur Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit finden sich in den in den vorliegenden Akten vorhandenen Berichten keine.

5.6    Die derzeitige Aktenlage lässt daher die zuverlässige Beurteilung der aktuellen Arbeitsfähigkeit in angestammter und angepasster Tätigkeit sowie deren Verlauf seit dem Unfallereignis vom 29. August 2018 weder in quantitativer Hinsicht noch betreffend das Belastungsprofil zu. Nicht nur die Frage nach dem Belastungsprofil ist völlig ungeklärt (vgl. BGE 139 V 99 E. 1.1), sondern auch die Frage, inwiefern die bestehenden weiteren somatischen Beschwerden (vgl. E. 5.3) zu einer dauerhaften Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen (vgl. auch E. 2.2). Die Höhe des Invaliditätsgrades wie auch die Frage der Befristung der Rente lassen sich aufgrund der vorhandenen Akten nicht beurteilen. Damit fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid.

5.7    Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Einholung eines orthopädischen Gutachtens, welches die genannten offenen Fragen (E. 5.6) beantwortet. Sie ist sodann anzuhalten, in der neuen Verfügung den derzeit bestehenden Widerspruch zum Begründungsteil (vgl. oben Sachverhalt E. 1.2) aufzulösen.

    In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.8    Die Beschwerdegegnerin ist darauf hinzuweisen, dass die Unfallversicherung Swica gemäss heutigem Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren UV.2021.00204 ebenfalls weitere Abklärungen in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit vorzunehmen hat. Allenfalls könnten die Beschwerdegegnerin und die Swica die vorzunehmenden Abklärungen koordinieren.

6.     

6.1    Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.2    Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

    Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 185.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist die Prozessentschädigung ermessensweise auf Fr. 1’700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 2021 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

Grieder-MartensBoller