in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Dina Raewel

Raewel Advokatur

Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1978, arbeitete seit 1999 bei der Y.___ AG, Bauunternehmung, als Bauarbeiter/Schaler. Seit einem Arbeitsunfall im März 2010 übte er keine Erwerbstätigkeit mehr aus. Das Anstellungsverhältnis mit der Y.___ AG wurde per Mai 2012 aufgelöst (Arbeitgeberbericht vom 31. Mai 2010, Urk. 7/9 und Urk. 7/65/7).

    Am 10. Mai 2010 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf persistierende Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die erwerbliche und medizinische Situation ab und sah eine Abklärung durch die berufliche Abklärungsstelle Z.___ vor (vgl. Bericht der Berufsberatung vom 27. September 2010, Urk. 7/26), welche aber aus gesundheitlichen Gründen nicht durchgeführt werden konnte (Urk. 7/28-30). Am 28. November 2012 untersuchte RAD-Ärztin med. pract. A.___, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, den Versicherten und gelangte zum Schluss, unter adäquater Schmerztherapie sei in einer angepassten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben (Bericht vom 3. Dezember 2012, Urk. 7/63). Mit Verfügung vom 6. März 2013 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab (Urk. 7/85).

    Nachdem der Versicherte hiergegen am 21. April 2013 Beschwerde erhoben hatte (Urk. 7/88/3 ff.), hiess das hiesige Gericht die Beschwerde mit Urteil IV.2013.00359 vom 21. November 2014 teilweise gut und hob die Verfügung vom 6. März 2013 insoweit auf, als damit der Anspruch auf eine Invalidenrente bis am 28. Februar 2013 verneint wurde und stellte fest, dass der Versicherte vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2013 Anspruch auf eine ganze Rente hat. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (Urk. 7/106). Das Bundesgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde vom 12. Januar 2015 (Urk. 7/111/2 ff.) mit Urteil 9C_29/2015 vom 21. Mai 2015 ab (Urk. 7/119).

1.2    Zwischenzeitlich hatte sich der Versicherte mit Zusatzgesuch vom 22. Januar 2015 (Eingangsdatum, Urk. 7/112) erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug angemeldet. Die IV-Stelle tätigte erneut erwerbliche und medizinische Abklärungen und holte insbesondere das interdisziplinäre Gutachten der Abklärungsstelle B.___ vom 28. Juli 2016 ein (Urk. 7/184; ergänzende Stellungnahme vom 17. Februar 2017, Urk. 7/193). Mit Verfügung vom 18. August 2017 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab (Urk. 7/223). Die hiergegen erhobene Beschwerde vom 21. September 2017 (Urk. 7/231) wies das hiesige Gericht mit Urteil IV.2017.01036 vom 26. März 2019 ab (Urk. 7/243). Das Bundesgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde vom 27. Mai 2019 (Urk. 7/245/2 ff.) mit Urteil vom 5. November 2019 ab (Urk. 7/252).

1.3    Am 29. April 2020 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk. 7/256). Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung ein, tätigte weitere Abklärungen und holte verschiedene Arztberichte ein. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 teilte sie dem Versicherten mit, dass aufgrund des Gesundheitszustandes aktuell keine Eingliederungsmassnahmen angezeigt seien (Urk. 7/281). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 11. Februar 2022, Urk. 7/298; Einwand vom 16. März 2022, Urk. 7/311) wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 23. Juni 2022 das Leistungsbegehren ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob der Versicherte am 25. August 2022 Beschwerde und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. Ebenso seien die Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2013 und 18. August 2017 aufzuheben und dem Beschwerdeführer für die Zeit seit dem Unfall bis zum Eintritt der Arbeitsfähigkeit nach der letzten Operation am 14. Dezember 2021 eine ganze Rente bzw. für die Zeit ab dem 15. Dezember 2021 eine halbe Rente auszurichten. Eventualiter sei ihm für die Zeit ab dem 18. August 2017 bis zum 14. Dezember 2021 eine ganze Rente und für die Zeit ab dem 15. Dezember 2021 mindestens eine halbe Rente auszurichten. In formeller Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwältin Raewel als unentgeltliche Rechtsbeiständin (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2022 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-329), worüber der Beschwerdeführer am 24. Oktober 2022 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 12).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Beschwerdegegnerin führte in der angefochtenen Verfügung aus (Urk. 2), nach Prüfung der eingeholten Arztberichte durch den Regionalen Ärztlichen Dienst sei davon auszugehen, dass die angestammte Tätigkeit auf dem Bau nicht mehr zumutbar sei. Eine angepasste Tätigkeit mit entsprechendem Belastungsprofil sei zu 80 % zumutbar. Die Operation vom 2. November 2020 und die vollständige Erwerbsunfähigkeit während sechs Monaten sei nicht dauerhaft gewesen und könne daher nicht berücksichtigt werden. Stelle man das Valideneinkommen als Bauhilfsarbeiter dem Invalideneinkommen in einer angepassten Tätigkeit in einem 80%-Pensum gegenüber, resultiere eine Einkommenseinbusse bzw. ein Invaliditätsgrad von 38 %. Entsprechend bestehe kein Anspruch auf eine Invalidenrente.

1.2    Der Beschwerdeführer liess demgegenüber vorbringen (Urk. 1), dass er am 20. November 2020 nochmals am Rücken operiert worden sei und seit Januar 2021 schmerzfrei und fast wieder vollumfänglich arbeitsfähig sei. Die Beschwerdegegnerin habe allerdings ausser Acht gelassen, dass sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers seit Erlass der letzten Verfügung am 18. August 2017 bzw. seit der Begutachtung vom 28. Juli 2016 weiter verschlechtert habe. Entsprechend sei ihm im Verlaufsbericht Interdisziplinäre Schmerzbehandlung des Zentrums C.___ vom 14. Januar 2020 eine volle Arbeitsunfähigkeit aus somatischer und psychiatrischer Sicht in jeglicher Tätigkeit attestiert worden. Auch die Klinik D.___ attestiere ein schwerstes chronisches lumbales Schmerzsyndrom. Unter der chronischen Schmerzsituation sei auch verständlich, dass sich sein psychischer Gesundheitszustand - wie vom Zentrum C.___ bestätigt - seit dem Gutachten der MEDAS E.___ vom 7. August 2016 bis zur Operation im November 2020 verschlechtert habe. Nach der Operation vom 2. November 2020 sei er erstmals nach 12 Jahren wieder schmerzfrei - dies belege eindeutig, dass die beklagten massiven Beschwerden rein orthopädisch bzw. körperlich gewesen seien. Eine Schmerzstörung habe entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nie vorgelegen. Aufgrund der Schmerzfreiheit habe sich auch die psychische Verfassung markant gebessert. Insgesamt sei deshalb von einer maximal 50%igen Arbeitsfähigkeit ab Februar 2021 auszugehen.

    Die eingetretene Schmerzfreiheit nach der Operation vom November 2020 belege, dass die Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2013 und vom 18. August 2017 ursprünglich fehlerhaft gewesen seien, weil sie auf einem unzutreffenden Gutachten mit falscher orthopädischer Beurteilung gefusst hätten. Die früheren Beurteilungen des Zentrums C.___ hätten dies bemängelt und seien bereits damals richtiggelegen. Damit seien diese Verfügungen nichtig und entfalteten keine Wirkung, da der Widerruf einer ursprünglich fehlerhaften sozialversicherungsrechtlichen Verfügung zulässig sei, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung sei. Dies sei der Fall, da dem Beschwerdeführer ab Erstanmeldung bis zur Operation bzw. dem 14. Dezember 2021 eine ganze Rente und danach eine halbe Rente ausgerichtet werden müsse.

    Des Weiteren werde der Einkommensvergleich bestritten. Das Valideneinkommen sei um die Nominallohnentwicklung und Teuerung anzupassen, so dass ein Einkommen in Höhe von über Fr. 95'000.-- anzunehmen sei. Für das Invalideneinkommen sei die aktuelle Tätigkeit als Velomechaniker in einem 50%-Pensum heranzuziehen, womit ein Invaliditätsgrad von 75 % ausgewiesen sei.

2.    Vorab ist zu prüfen, ob - wie vom Beschwerdeführer ausgeführt - auf die Verfügungen aus dem Jahr 2013 und 2017 infolge zweifelloser Unrichtigkeit zurückzukommen ist.

2.1    Unabhängig von einem materiellen Revisionsgrund kann die IV-Stelle auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn – was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c mit Hinweisen) – ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_819/2017 vom 13. Februar 2017 E. 2.2). Die Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhaltes (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2017 vom 5. Juli 2018 E. 8.2).

    Beide Verfügungen wurden mittels Beschwerde an das hiesige Gericht sowie das Bundesgericht weitergezogen und im Rahmen der Beschwerdeverfahren überprüft (vgl. hierzu Urteile des hiesigen Gerichts IV.2013.00359 vom 21. November 2014 und IV.2017.01036 vom 26. März 2019, Urk. 7/106 und Urk. 7/243; Urteile des Bundesgerichts 9C_29/2015 vom 21. Mai 2015 und 9C_367/2019 vom 5. November 2019, Urk. 7/119 und Urk. 7/252), womit beide Verfügungen richterlich geprüft wurden. Diese Verfügungen können daher nicht in Wiedererwägung gezogen werden.

3.

3.1    Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten.

    In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da der Zeitpunkt des Invaliditätseintritts (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und jener des Rentenanspruchs nicht unbedingt identisch sind, fällt eine Invalidenrente unter das neue Recht, wenn der Anspruchsbeginn ab dem 1. Januar 2022 liegt, auch wenn die Invalidität vor diesem Zeitpunkt eingetreten ist. Neurechtliche Invalidenrenten sind somit Renten, auf die gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 IVG der Anspruch ab dem 1. Januar 2022 entsteht (vgl. Rz. 1008 des Kreisschreibens zu den Übergangsbestimmungen zur Einführung des linearen Rentensystems, KS ÜB WE IV, gültig ab 1. Januar 2022).

    Die angefochtene Verfügung erging nach dem 1. Januar 2022. Da die Entstehung eines Rentenanspruchs vorliegend bereits vor dem 1. Januar 2022 in Betracht fällt, sind die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

3.2    Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.

    Ergibt die Prüfung durch die Verwaltung, dass die Vorbringen der versicherten Person nicht glaubhaft sind, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (BGE 117 V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (Urteil des Bundesgerichts 9C_351/2020 vom 21. September 2020 E. 3.1, insbesondere mit Hinweis auf BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).

3.3    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

3.4    Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt eine psychiatrische, lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte Diagnose voraus (vgl. BGE 145 V 215 E. 5.1, 143 V 409 E. 4.5.2, 141 V 281 E. 2.1, 130 V 396 E. 5.3 und E. 6). Eine fachärztlich einwandfrei festgestellte psychische Krankheit ist jedoch nicht ohne Weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu beurteilende Frage, ob es der versicherten Person zumutbar ist, eine Arbeitsleistung zu erbringen (BGE 145 V 215 E. 5.3.2, 143 V 409 E. 4.2.1, 141 V 281 E. 3.7, 139 V 547 E. 5.2, 127 V 294 E. 4c; vgl. Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei psychischen Erkrankungen im Regelfall beachtlichen Standardindikatoren (BGE 143 V 418, 143 V 409, 141 V 281) hat das Bundesgericht wie folgt systematisiert (BGE 141 V 281 E. 4.3.1):

- Kategorie «funktioneller Schweregrad» (E. 4.3)

- Komplex «Gesundheitsschädigung» (E. 4.3.1)

- Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde (E. 4.3.1.1)

- Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz (E. 4.3.1.2)

- Komorbiditäten (E. 4.3.1.3)

- Komplex «Persönlichkeit» (Persönlichkeitsdiagnostik, persönliche Ressourcen, E. 4.3.2)

- Komplex «Sozialer Kontext» (E. 4.3.3)

- Kategorie «Konsistenz» (Gesichtspunkte des Verhaltens, E. 4.4)

- gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen (E. 4.4.1)

- behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidensdruck (E. 4.4.2)

    Beweisrechtlich entscheidend ist der verhaltensbezogene Aspekt der Konsistenz (BGE 141 V 281 E. 4.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_604/2017 vom 15. März 2018 E. 7.4).

3.5    Versicherungsträger und das Sozialversicherungsgericht haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 351 E. 3a).

    Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Zudem muss der Arzt über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_225/2021 vom 10. Juni 2021 E. 3.2, je mit Hinweisen).

4.    

4.1    Vergleichsbasis für die Beurteilung, ob eine anspruchserhebliche Änderung des Invaliditätsgrades vorliegt, bildet die Verfügung 18. August 2017 (Urk. 2), welche im Wesentlichen auf das interdisziplinäre Gutachten der Abklärungsstelle B.___ vom 28. Juli 2016 sowie dessen Stellungnahme vom 17. Februar 2017 abstellt (Urk. 7/184 und Urk. 7/193).

4.1.1    Die Gutachter der Abklärungsstelle B.___ hielten folgende Diagnosen mit Relevanz für die Arbeitsfähigkeit (als Bauarbeiter) fest (Urk. 7/184/46):

- Chronischer lumbospondylogener Schmerz

- Status nach massivem Verhebetrauma (03/2010)

- Seither lumbosakrales, rezidivierendes Schmerzsyndrom

- Status nach Spondylodese L5/S1 wegen Lyse Meyerding 1-2 am 20.07.2011

- Status nach Revisionsoperation mit Dekompression L5/S1 bei relativer Spinalkanalstenose (12/2011), Cage-Entfernung

- Osteosynthesematerialentfernung 24.05.2013

- Inkomplettes Hemi-Cauda-Syndrom links mit/bei:

- Status nach Funktionsmyelographie vom 26.09.13: Irritation der Wurzeln L5, S1 und S2 links

- Status nach erfolglosem Hinterstrangstimulationstest (0ctrode bei TH 9-11) am 22.01.2014

- Status nach positivem Testergebnis und definitiver Implantation eines sakralen Neurostimulators am 09.10.2014

    Ohne Relevanz für die Arbeitsfähigkeit diagnostizierten sie folgendes:

- Erhebliche Symptomausweitung und deutliche negative Antwortverzerrung

- Neurogen verursachte Blasenfunktionsstörung (anamnestisch)

- Hyperlipidämie, bisher nicht medikamentös therapiert

- Erektile Dysfunktion (anamnestisch)

- Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren F45.41 gerechtfertigt (lediglich qualitative Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit, jedoch keine quantitative)

4.1.2    Aus psychiatrischer Sicht handle es sich vorwiegend um somatische Beschwerden (Urk. 11/184/42 f.), welche nach den Angaben des Beschwerdeführers zu ausgedehnten Schmerzen im Rückenbereich führten. Gegenwärtig stünden psychosoziale Faktoren im Vordergrund, speziell wirtschaftliche, finanzielle Probleme des Beschwerdeführers und seiner Familie und eventuell daraus resultierende Konflikte. Auch die Erektionsstörung könnte Konfliktstoff in der bestehenden Partnerschaft darstellen. Beim Beschwerdeführer sei daher gemäss ICD die Annahme einer (leichtgradigen) chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren ICD-10 F45.41 gerechtfertigt. Dieser komme jedoch aus psychiatrischer Sicht keine quantitative Reduktion der Arbeitsfähigkeit zu. In qualitativer Hinsicht sollte die Zeitstruktur berücksichtigt werden (keine Schichtarbeit, kein Akkord), er sollte keinem starken sozialen Druck ausgesetzt sein (z.B. Gruppenarbeit), es sollten ihm gewisse Handlungsspielräume am Arbeitsplatz verbleiben, um z.B. kurze zusätzliche Pausen zu machen. Auch sollte auf die sozialen Interaktionsmuster (Hierarchie, Führungsstil) geachtet werden, um ihn nicht zu überfordern.

    Beim Beschwerdeführer ergebe sich im Hinblick auf die Konsistenz seiner Angaben während der aktuellen psychiatrischen Untersuchung aus rein psychiatrischer Sicht und nur bezogen auf die psychiatrischen Symptome keine tendenzielle Verfälschung der Befunde und der Informationen zur Anamnese, dies gelte auch für sein Verhalten. Die aktuelle psychiatrische Behandlung könne jedoch nur als Bestandteil einer multimodalen Schmerztherapie angesehen werden, ziele aber nicht explizit auf ein primäres psychiatrisches Zustandsbild ab (Urk. 7/184/46).

4.1.3    Aus orthopädischer Sicht seien die neurologischen Beschwerden im Vordergrund, welche im neurologischen Gutachten entsprechend gewürdigt würden. Orthopädisch bestünden Facettengelenksarthrosen L3/4 und L4/5 und eine Retrolisthesis des Sakralwirbelkörpers (SWK) 1. Die angegebenen Beschwerden und demonstrierten Probleme gingen jedoch über das zu erwartende Ausmass hinaus. In der angestammten Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 0 %. In einer Verweistätigkeit im Rahmen des Zumutbarkeitsprofils bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80 % wegen erhöhtem Pausenbedarf und einer verringerten Leistungsfähigkeit. Auf Grund der obengenannten Probleme bestehe folgendes Zumutbarkeitsprofil: Das Heben und Tragen von schweren Lasten dauerhaft über 5 kg beidseits sei nicht zumutbar. Arbeiten mit langem Gehen, Sitzen und Stehen und monotonen Zwangshaltungen des Oberkörpers seien nicht zumutbar, ebenso wenig das Gehen auf unebenem Boden. Ebenfalls sollten überwiegend sitzende Arbeiten vermieden werden (Urk. 7/184/43)

4.1.4    Rheumatologisch habe sich im Rahmen der Untersuchung seitens des Beschwerdeführers eine erhebliche Schmerzhaftigkeit gezeigt, so dass teilweise die Untersuchungsbedingungen deutlich eingeschränkt gewesen seien. Aus rein internistisch-rheumatologischer Sicht ergebe sich jedoch zum jetzigen Zeitpunkt kein Hinweis auf das Vorliegen einer entzündlich rheumatischen Systemerkrankung, welche die Beschwerdesymptomatik erklären könnte. Aus rein internistisch-rheumatologischer Sicht könne somit eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht festgestellt werden (Urk. 7/184/43)

4.1.5    Aus neurologischer Sicht bestehe in Zusammenschau der Aktenlage und in Kenntnis der aktuellen klinischen Untersuchung, der Anamnese und des EMGBefundes weitgehende Übereinstimmung mit den Vorbefunden dahingehend, dass geringe sensible Defizite in den sakralen Segmenten bestünden, ein ASR-Ausfall links objektivierbar nachvollziehbar sei, im EMG alte axonale Schädigungszeichen feststellbar seien, ohne Hinweis für frischere axonale Schädigungsprozesse. Es bleibe somit nach wie vor retrospektiv betrachtet unklar, ob diese Befundlage mit dem Unfallereignis von 2010 zusammenhänge oder erst später peri-/postoperativ bei wiederholten Massnahmen aufgetreten sei, und seither als Residuum zu bewerten wäre. Gemäss den anamnestischen Angaben des Beschwerdeführers wäre diesbezüglich erst seit Dezember 2011 mit der zweiten Operation offensichtlich eine S1-Affektion links aufgetreten im Sinne der damals bei ihm aufgefallenen Sensibilitätsstörung am Fussaussenrand, dem S1-Segment zugehörig. Es erscheine jedoch angesichts der ansonsten doch nur moderaten Lendenwirbelsäule(LWS)-Pathologie eher ungewöhnlich und nicht nachvollziehbar, warum sich eine gemäss den Angaben des Beschwerdeführers so massive, schwergradige und therapieresistente Symptomatik entwickelt haben sollte. Es müssten hier auch das Vorliegen anderer Faktoren überwiegend wahrscheinlich angenommen werden, respektive spiele ein dysfunktionaler Schmerzverarbeitungsprozess eine nicht unwesentliche Rolle (Urk. 7/184/43 ff.).

    Insbesondere aufgrund der doch erstaunlichen, lange Zeit nur geringen Inanspruchnahme schmerztherapeutischer Massnahmen sei hinsichtlich der Schmerzangaben doch sehr von einer wohl eher bewusstseinsnahen und sehr ausgeprägten negativen Antwortverzerrung auszugehen, wäre das Verhalten gut mit einem «Krankenrollenverhalten» zu beschreiben und wäre - sofern aus neurologischer Sicht zu reflektieren - eher nicht als eine somatoforme Schmerzstörung zu bewerten (diesbezüglich müsse aber auf die Bewertung des psychiatrischen Gutachtens verwiesen werden). Gleichwohl erschwere dieses Verhalten die Bewertung der Arbeitsfähigkeit. Es dürfe sicher angenommen werden, dass eine verminderte Rückenbelastbarkeit bestehe, es könne auch von chronischen lumbospondylogenen Schmerzen bei Status nach Spondylodese L5/S1 wegen Lyse Meyerding 1-2 am 20. Juli 2011, Cage-Entfernung im Dezember 2011, Osteosynthesematerialentfernung 24. Mai 2013 und Neurostimulatorimplantation 09. Oktober 2014 ausgegangen werden. Gegenüber den früheren Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit, variierend von 50-100 % arbeitsfähig in einer Verweistätigkeit, könne, umso mehr da erhebliche andere nichtsomatische Faktoren eine Rolle spielen, von einer Arbeitsfähigkeit von ca. 80 % ausgegangen werden, bezogen auf eine ideal leidensangepasste, rückengerechte Arbeitstätigkeit, nach Belastungsaufbau über einen Verlauf von ca. 3 Monaten, beginnend mit 50 %. Die angestammte Tätigkeit im Baubereich sei hingegen nicht mehr zumutbar.

4.1.6    Aus internistischer Sicht klage der Beschwerdeführer über keine Beschwerden (Urk. 7/184/45). Aus internistischer Sicht lägen keine Befunde bzw. Diagnosen mit versicherungsmedizinischer Relevanz auf die Arbeitsfähigkeit vor. Er sei deshalb medizinisch-theoretisch in seiner bis dato ausgeübten Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter/Schaler vollschichtig arbeitsfähig ohne Leistungseinschränkung. Dies gelte ebenso für eine Verweistätigkeit.

4.1.7    Interdisziplinär konstatierten die Gutachter, dass der Beschwerdeführer als Bauarbeiter nicht mehr arbeitsfähig sei. In einer Verweistätigkeit bestehe eine Restarbeitsfähigkeit von 80 % (nach Belastungsaufbau ca. 3 Monate, beginnend mit 50 %) im Rahmen des folgenden Zumutbarkeitsprofils mit verlängerten Pausen und reduzierter Leistung (Urk. 11/184/47):

- Es bestehe verminderte Rückenbelastbarkeit.

- Diesbezüglich sei die angestammte Tätigkeit im Baubereich nicht mehr zumutbar.

- Auch in einer ideal leidensangepassten Tätigkeit bestünden ggf. ein erhöhter Pausenbedarf und eine verringerte Leistungsfähigkeit.

- Das Heben und Tragen von schweren Lasten dauerhaft über 5 kg beidseits sei nicht zumutbar. Arbeiten mit langem Gehen, Sitzen und Stehen und monotonen Zwangshaltungen des Oberkörpers seien nicht zumutbar, ebensowenig das Gehen auf unebenem Boden. Ebenfalls überwiegend sitzende Arbeiten sollten vermieden werden, bezogen auf eine ideal leidensangepasste, rückengerechte Arbeitstätigkeit.

- Aus psychiatrischer Sicht bestünden gegenwärtig keine relevanten quantitativen Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit; zu qualitativen Defiziten siehe unten, diese ergäben sich auch aus dem Fähigkeitsprofil.

- Beim Beschwerdeführer seien aufgrund der langen beruflichen Pause Schwierigkeiten bei der Anpassung an Regeln und Routinen zu erwarten, zeitweilig auch bei der Planung und Strukturierung von Aufgaben, obwohl er im häuslichen Bereich meist gemäss seiner Schilderung versuche, den Tagesablauf sinnvoll zu strukturieren und ihm zuträgliche Aufgaben im Haushalt zu übernehmen. Es bestehe auch eine reduzierte Flexibilität und Umstellungsfähigkeit, die sich jedoch aus psychiatrischer Sicht beruflich vornehmlich in qualitativer Hinsicht bemerkbar machen dürfte. Er könne Entscheidungen treffen, fachliche Kompetenzen anwenden, er sei auch in der Lage, im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit Neues zu lernen. Immerhin sei er in seiner letzten beruflichen Aufgabe als Vorarbeiter eingesetzt worden. Relevante intellektuelle oder kognitive Defizite seien im Rahmen der aktuellen psychiatrischen Untersuchung nicht auszumachen. Die Selbstbehauptungsfähigkeit sei gut, auch die Kontaktfähigkeit zu Dritten, dies gelte auch für die familiären Beziehungen.

4.2    Die aktuelle medizinische Aktenlage präsentiert sich im Wesentlichen folgendermassen:

4.2.1    Die Behandler im Zentrum C.___ notierten in ihrem Bericht vom 14. Januar 2020 folgende (gekürzt wiedergegebenen) «neuen Diagnosen ab 31. Juli 2017» (Urk. 7/255/6):

- Anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4)

- Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F33.2)

- Andauernde Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom im Sinne von passiv-aggressiv/negativistisch (ICD-10 F62.80)

- Status nach Blitzschlag am 18. Juli 2005

- Lumbovertebrales Syndrom

- Neurogene Blasenfunktionsstörung bei Status nach Blitzschlag

    Dr. med. F.___, Facharzt für Chirurgie, führte in Bezug auf die jetzigen Beschwerden aus, dass in letzter Zeit die lumboradikulären Schmerzen links weiter an Intensität zugenommen hätten. Die Implantation des Neurostimulators vom 9. Oktober 2014 habe keine wesentliche Besserung gebracht, insbesondere auch nicht nach der Revision am 12. Mai 2016. Der Beschwerdeführer beklage ständige lumboradikuläre Schmerzen beidseits, linksbetont, wobei es in der Zwischenzeit zu keinen Schmerzausstrahlungen ins linke Bein gekommen sei. Es bestehe aber noch immer ein Gefühl, er müsse Entleeren können, er gehe deswegen alle 2-3 Stunden zur Toilette und müsse dann offenbar pressen. Eine eigentliche Inkontinenz sei bis anhin aber noch nicht aufgetreten. Auch die Sexualfunktion sei deutlich eingeschränkt, der Beschwerdeführer gebe eine ca. 50%ige Einschränkung der Erektion an, die Sensibilität sei linksseitig perianal abgestorben. Ebenso sei auch die Libido entsprechend vermindert. In diesem Zusammenhang sei Dr. med. G.___, Facharzt für Anästhesiologie, eingeschaltet worden, er habe nun versucht, mit Stimulation der sakralen Wurzel eine Besserung zu erreichen, die ganzen Abklärungen und Versuche seien teilweise abgeschlossen. Sie würden je nach Verlauf der wissenschaftlichen Ergebnisse wieder versuchen, beim Beschwerdeführer mit Elektrostimulation eine Verbesserung zu erreichen. Es handle sich bei diesen Methoden um eine physiologische Methode, welche praktisch keine Nebenwirkungen zeige. Eine weitere Möglichkeit stelle auch das Neurofeedbacktraining dar, welches ebenfalls in ihrer Klinik angeboten werde könne. Die Akten seien somit noch nicht geschlossen und sie hofften, dass sie dem Beschwerdeführer aufgrund der grossen Fortschritte in der Technologie doch noch helfen könnten, um vor allem das partielle Cauda equina Syndrom klar zu verbessern. So wie sich die Situation jetzt darstelle, sei der Beschwerdeführer unter einem enorm hohen Leidensdruck und dadurch auch schwer psychisch belastet.

    Dr. med. H.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie, führte aus, dass der Beschwerdeführer ihm ein elektrisches Stimulationsgerät zeige, welches in der Genitalregion appliziert werde, auch um Wasser lösen zu können. Das Gerät appliziere er, wenn er den starken siechenden Schmerz verspüre. Meist gehe das Wasserlösen ohne das Gerät, welches seit 2011 von der Urologie abgegeben worden sei. Den Stuhldrang spüre er und die Defäkation gehe ohne besondere Massnahmen. Er trinke viel, dann sei der Stuhl nicht hart. Der Beschwerdeführer gehe mit zwei Amerikanerstöcken und sage, ohne die zwei Stöcke könne er nicht mehr gehen. Der rechte Arm werde oft sehr schmerzhaft, so dass er den Arm nicht gebrauchen könne. Dies sei so, seit er am 18. Juli 2005 hier in der Schweiz auf einer Baustelle auf dem Areal I.___ von einem Blitz getroffen worden sei. Drei Tage später habe er wieder arbeiten müssen. Er habe damals Verbrennungen an den Fusssohlen gehabt. Dronabinol 2,5 % (THC) mache ihn wie betrunken, aber die Schmerzen im linken Gesäss und das Kribbeln würden nicht bessern. Der Führerschein für alle Kategorien inklusive Moped seien mit Verfügung vom 23. Juli 2013 entzogen worden. In der Begründung werde die verkehrsmedizinische Begutachtung vom 25. Februar 2013 angeführt, wo eine verkehrsrelevante Gesundheitsproblematik (schwerste, immobilisierende Schmerzen im Bewegungsapparat) festgestellt worden seien.

    Dr. G.___ führte aus anästhesiologischer Sicht aus, dass chronische, invalidisierende lumbosakrale und lumboradikuläre Schmerzen sowie eine chronische Testalgie links bestünden.

    Dr. med. J.___, Facharzt für Neurologie, hielt aus neurologischer Sicht fest, dass seit 2010 starke Rückenschmerzen mit Ausstrahlung in beide Beine nach Verhebetrauma links mehr als rechts bestünden. Darüber hinaus bestehe ein Taubheitsgefühl im Hodenbereich und Bein bzw. Fuss links sowie eine Fussschwäche links. Weiterhin klage er über Blasenstörungen, sexuelle Funktionsstörungen, Schlafprobleme, Tagesmüdigkeit und Depressionen. Er sei mehrmals im LWS-Bereich operiert worden. Aus neurokognitiver Sicht konstatierte Dr. J.___, dass der Beschwerdeführer über Konzentrationsstörungen und Vergesslichkeit klage.

    Med. pract. K.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, hielt aus psychosomatischer Sicht dafür, dass der Beschwerdeführer berichte, dass er draussen ohne die Krücken nicht mehr laufen könne. Die Schmerzen im Rücken seien unverändert stark sowie die Parästhesien in das linke Bein. Die Kraftlosigkeit im rechten Arm sowie Fersenschmerzen beidseits bestünden seit dem Blitzschlag 2005 nach wie vor. Zudem weise der Beschwerdeführer weiterhin eine depressive Störung schweren Grades mit starker Hoffnungslosigkeit, Lebensüberdruss, Sinnlosigkeitsgedanken und sozialem Rückzug auf.

    Konsensual hielten die Behandler fest, dass aus somatischer wie auch aus psychiatrischer Sicht eine volle Arbeitsunfähigkeit vorliege aufgrund der Intensität der chronischen Schmerzen, dem Schweregrad der depressiven Störung sowie der negativistischen Persönlichkeitsstörung.

4.2.2    Der Beschwerdeführer begab sich in die Klinik D.___, Wirbelsäulenchirurgie, Orthopädie und Neurochirurgie in Behandlung. Nach der Konsultation vom 20. Januar 2020 (Urk. 7/255/17) erfolgten weitere Untersuchungen. Anlässlich der Telefonkonsultation vom 18. März 2020 zur Besprechung der SPECT-/CT-Untersuchung hielten die Behandler fest, dass zumindest ein Grossteil der beklagten Beschwerden aufgrund der Untersuchungsresultate mit grosser Wahrscheinlichkeit auf die nicht eingetretene knöcherne Heilung im Segment L5/S1 zurückzuführen sei und dass deshalb die Indikation zu einer Revisionsoperation bestehe, bei der die Instabilität L5/S1 durch eine erneute Fusion (von dorsal, unter Umständen auch von ventral) operativ beseitigt werde. Dem Beschwerdeführer werde mitgeteilt, dass dieser Eingriff nicht dringend sei und damit erst nach Abklingen der Pandemie möglich sei (Urk. 7/255/20).

    Am 20. Juli 2020 wurde der Beschwerdeführer intern in der Klinik D.___ zur Indikationsstellung einer operativen Versorgung im Sinne einer erneuten Revisionsoperation überwiesen. Im entsprechenden Bericht wurde notiert, dass beim Beschwerdeführer ein schweres chronifiziertes lumbales Schmerzsyndrom bei Status nach multiplen Voroperationen bestehe. Im SPECT-/CT zeige sich der Verdacht auf eine straffe Pseudoarthrose L5/S1 und ein wahrscheinlich konsolidiertes Segment L4/5 sowie degenerative Veränderungen im Nachbarsegment L3/4 vor allem rechtsbetont. Die Schmerzursache sei letztlich nicht klar. Sie würden zur genaueren Beurteilung zunächst eine differenzialdiagnostische Facettengelenksinfiltration durchführen und den Beschwerdeführer hierfür in der Neurologie anmelden, beginnend mit dem Segment L3/4, gegebenenfalls auch in einem zweiten Termin L4/5 und L5/S1. Abhängig vom Ansprechen und vom weiteren Verlauf müsste gegebenenfalls die Indikation zur Revisionsspondylodese mindestens L5/S1, gegebenenfalls auch Verlängerungsspondylodese bis L3/4 gestellt werden. Insgesamt seien die Erfolgsaussichten angesichts des chronifizierten Krankheitsbildes stark eingeschränkt (Urk. 7/263).

    Anlässlich der Sprechstunde vom 17. September 2020 berichtete der Beschwerdeführer, dass die Infiltration des Nachbarsegmentes L3/4 keine Veränderung der starken Schmerzen gebracht habe. Aufgrund des hohen Leidensdruckes habe er sich für eine Operation entschieden. Er sei darüber informiert worden, dass die Prognose deutlich reduziert sei bei chronischem Schmerzbild und psychosozialer Flags. Die pathologische Veränderung mit SPECT positiver Pseudoarthrose und radiologisch zunehmender Anschlussegmentdegeneration rechtfertigten allerdings den Eingriff. Der Eingriff sei für den 2. November 2020 geplant (Urk. 7/267).

    Am 2. November 2020 erfolgte die Revision der Pseudoarthrose L5/S1 mit navigierter Re-Instrumentation und Verlängerungsspondylodese L3-S1, TLIF L3/4 über beidseitigen Zugang, Spondylodese mit lokalem Knochen und autologer Beckenspongiosa von links (Urk. 7/271).

4.2.3    Im Anschluss an die Operation befand sich der Beschwerdeführer vom 11. bis zum 24. November 2020 in der stationären Rehabilitation in der Klinik L.___. Im Austrittsbericht vom 23. November 2020 (Urk. 7/277/3 ff.) notierten die Behandler, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der durchgeführten Massnahmen eine verbesserte Mobilität bei Vollbelastung erreicht habe. Der Beschwerdeführer könne über 250 Meter ohne Hilfsmittel indoor und outdoor, sowie 60 Treppenstufen sicher bewältigen. In den Transfers und den Aktivitäten des täglichen Lebens sei er selbständig. Der Kraftgrad im M.psoas und im M.quadriceps betrage beidseits M4-5, der Kraftgrad der unteren Extremitäten ansonsten allseits M5. Die vorbekannte Sensibilitätsminderung des linken Beines, vom lateralen Oberschenkel bis zum Fuss, sei bei Austritt noch in gleicher Intensität vorhanden. Die Entfernung des Klammermaterials sei am 16. November 2020 bei gesicherter Wundheilung erfolgt. Sie hätten den Beschwerdeführer am 24. November 2020 in gutem Allgemeinzustand und sicher auf der Ebene sowie auf der Treppe in das häusliche Umfeld entlassen.

4.2.4    Im Sprechstundenbericht vom 26. Januar 2021 der Klinik D.___ hielt PD Dr. med. M.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, fest, dass sich 3 Monate postoperativ nach lumbaler Revisions- und Verlängerungsspondylodese bei Failed-back-Surgery Syndrom ein weiterhin sehr schöner Verlauf zeige. Die präoperativ massgeblichen Schmerzen hätten deutlich verbessert werden können. Der Beschwerdeführer sei wieder mobil. Die Opiate seien abgesetzt worden. Gehstöcke müssten nicht mehr eingesetzt werden. Sie empfählen die Physiotherapie durchzuführen. Hierfür sei eine Verordnung ausgehändigt worden. Zusätzlich sei Calcimagon D3 einzunehmen. Die nächste klinisch-radiologische Verlaufskontrolle sei in drei Monaten vorgesehen (Urk. 7/276).

4.2.5    Im Bericht vom 29. Juni 2021 des Zentrums C.___ notierten N.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. phil. O.___, Klinischer Psychologe, dass die Depression schweren Ausmasses heute nach der Operation in der Klinik D.___ vom November 2020 remittiert sei. Das Schmerzniveau sei heute konstant auf 3-4 und gut erträglich, allerdings noch nicht auf einem Niveau, wo eine Arbeitstätigkeit in angepasster Arbeit möglich wäre. Die Rekonvaleszenz dauere noch bis ca. Dezember 2021.

    Die Prognose sei sehr gut, der Beschwerdeführer müsse nach 11 Jahren Arbeitsunfähigkeit mit Hilfe der Beschwerdegegnerin wieder eingegliedert werden. Er sei gut motiviert, allerdings noch in Rekonvaleszenz bis ca. Dezember 2021. Die Behandlung im Zentrum C.___ werde abgeschlossen. Der Beschwerdeführer versuche auch, den Führerschein zurückzuerhalten.

    Die angestammte und eine angepasste Tätigkeit sei weniger als 2 Stunden täglich möglich aktuell aufgrund der noch vorhandenen Schmerzen. Eine leichte Haushaltstätigkeit sei möglich (Urk. 7/282).

4.2.6    Der Beschwerdeführer stellte sich erstmalig am 7. Mai 2021 in der Fusschirurgie der Klinik D.___ vor (Urk. 7/284). Aufgrund eines Verdachts auf eine Irritation de N. tibialis beidseits wurde eine Infiltration mit Ropivacain/Diprophos Fuss rechts N. tibialis durchgeführt (Urk. 7/284).

    Im Sprechstundenbericht vom 18. Juni 2021 wurde festgehalten, dass sich keine Besserung durch die Infiltration zeige. Sie vermuteten eine small fiber Neuropathie bei Zustand nach Blitzschlag 2005. Therapeutisch sei gegebenenfalls die Überlegung einer medikamentösen Therapie mit zum Beispiel Lyrica möglich. Der Beschwerdeführer werde dies, sollte er darauf zurückgreifen wollen, mit dem Hausarzt besprechen. Es seien keine weiteren Termine geplant (Urk. 7/284/3 f.).

    Im von der Beschwerdegegnerin eingeholten Bericht vom 11. November 2021 wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer lediglich zwei Mal einen Termin gehabt habe. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit hätten sie keine Atteste ausgestellt und auch keinen Bezug darauf genommen. Dementsprechend könnten keine Aussagen getroffen werden. Soweit bekannt, leide der Beschwerdeführer an diversen Beschwerden. Um eine Beurteilung in Bezug auf den Bereich der Füsse durchzuführen, wäre vermutlich ein Gutachten sinnvoll. Sie hätten nur Bezug auf die Schmerzen beziehungsweise die Diagnose der Schmerzen und die Therapie derer nehmen können, da sie den Beschwerdeführer lediglich zweimal gesehen hätten (Urk. 7/287).

4.2.7    Facharzt N.___ und Dr. phil. O.___ des Zentrums C.___ nahmen am 15. November 2021 auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin erneut Stellung. Sie hielten fest, dass nach der Revisionsoperation eine deutliche Verbesserung des Zustandes vorliege und der Beschwerdeführer keine Gehhilfen mehr brauche. Allerdings werde eine Arbeit von einer gewissen Schwere sowie langem Stehen nicht mehr möglich sein. Ein Arbeitsversuch oder eine Arbeitsintegration sei erwünscht. Eine Unterstützung durch die SVA wäre optimal. Die angestammte Tätigkeit auf der Baustelle sei nicht möglich. Eine angepasste Tätigkeit könne der Beschwerdeführer 4-6 Stunden täglich ausüben (Urk. 7/290).

4.2.8    Am 2. Februar 2022 nahm Dr. P.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie, des Regionalen Ärztlichen Dienstes, Stellung (Urk. 7/297/7). Er führte aus, dass der Beschwerdeführer ab März 2010 als Bauhilfsarbeiter vollumfänglich arbeitsunfähig gewesen sei. Gestützt auf eine RAD-Beurteilung vom 17. Februar 2017 sei er in einer körperlich leichten wechselbelastenden Tätigkeit, ohne regelmässige Hebe- und Tragebelastungen über 10 kg, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen, ohne häufige wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen (Bücken, Hocken, Knien, Überkopfarbeiten, Arbeiten in Armvorhalte), ohne häufiges Gehen auf unebenem Gelände, ohne andauernde Vibrations- und Schlagbelastungen sowie unter Ausschluss von Kälte-/Nässeexpositionen 80 % arbeitsfähig gewesen.

    Unter Berücksichtigung der neuen Akten sei ein postoperativ gebesserter, aber weiterhin dauerhaft relevanter Gesundheitsschaden vorhanden. Es bestehe weiterhin ein chronifiziertes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom mit/bei Status nach mehrfacher lumbaler Spondylodese ab 2011, zuletzt am 2. November 2020. Ausgenommen der perioperativen Rekonvaleszenz nach der Operation vom 2. November 2020 mit nachfolgend ca. sechs Monaten 100%iger Arbeitsunfähigkeit in angepasster und angestammter Tätigkeit, könne danach weiter von voller Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit und einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausgegangen werden. Damit sei von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit angepasst auszugehen bis zum 1. November 2020, ab dem 2. November 2020 von einer vollen Arbeitsunfähigkeit und ab Juni 2021 wieder von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit.

4.2.9    Dr. med. Q.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, des RAD führte am 20. Februar 2022 aus, dass im Bericht des Zentrums C.___ vom 29. Juni 2021 eine andauernde Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom genannt werde, was bis anhin nicht genannt worden sei und nicht nachvollzogen werden könne. Ein psychopathologischer Befund fehle im Bericht. Im Bericht des Zentrums C.___ vom 15. November 2021 fehle ebenfalls ein psychopathologischer Befund. Aktuell sei kein psychisches Leiden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ausgewiesen (Urk. 7/297/8).

4.2.10    Nach erfolgtem Einwand des Beschwerdeführers nahm Dr. P.___ vom RAD am 16. Juni 2022 erneut Stellung und führte aus, dass sich infolge der Vorbringen aus somatisch versicherungsmedizinischer Sicht nichts an seiner Beurteilung ändere, weitere Abklärungen seien nicht notwendig (Urk. 7/317/3).

4.2.11    Dr. Q.___ des RAD äusserte sich erneut zum psychiatrischen Gesundheitszustand. Sie konstatierte am 21. Juni 2022, dass aufgrund des Einwandschreibens der Rechtsvertreterin eindeutig beschrieben werde, dass sich die psychische Verfassung des Beschwerdeführers aufgrund der signifikanten Schmerzreduktion verbessert habe, was klar darauf hindeute, dass es sich um keine Depression im Sinne des ICD-10 gehandelt habe. Nicht klar sei, was die Rechtsvertreterin unter negativistischer Persönlichkeit verstehe. Klar sei, dass aufgrund anhaltender Schmerzen keine fröhliche Person erwartet werden könne, das wäre eher pathologisch. Zudem sei in den Berichten des Zentrums C.___ von Juni und November 2021 eine remittierte Depression sowie ein Status nach Persönlichkeitsänderung beschrieben worden. Da die Schmerzen offensichtlich zurückgegangen seien, könne auch nicht mehr von einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41) ausgegangen werden. Da keine neuen Berichte eingegangen seien, könne weiter auf ihre vorangegangene Stellungnahme abgestellt werden (Urk. 7/317/3 f.).

5.    Die Neuanmeldung des Beschwerdeführers erfolgte am 11. Mai 2020 (Urk. 7/256), womit ein allfälliger Rentenanspruch frühestens ab dem 1. Oktober 2020 laufen würde (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG).

    Vorab zu prüfen ist, ob eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes im Vergleich zur Verfügung vom 18. August 2017 vorliegt (vgl. E. 2.2).

5.1    Im Bericht des Zentrums C.___ vom 14. Januar 2020 (vgl. E. 4.2.1) wird davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer aus somatischer wie auch aus psychiatrischer Sicht vollumfänglich arbeitsunfähig sei. Dabei berücksichtigten die Behandler allerdings insbesondere die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden. Aus psychiatrischer Sicht wurde darüber hinaus das vom Beschwerdeführer geschilderte positive und negative Leistungsbild berücksichtigt (vgl. Urk. 7/255/14). Dr. F.___ hielt aufgrund der wirbelsäulen-chirurgischen Sicht aufgrund der komplexen Problematik mit invalidisierenden Schmerzsyndrom bei deutlichen funktionellen Einschränkungen eine Arbeitsfähigkeit nicht für zumutbar - obwohl Dr. G.___ aus anästhesiologischer Sicht eine dem Leiden angepasste leichte Tätigkeit mit reduziertem Pensum möglich erachtete, aber aus schmerztherapeutischer Sicht alleine diese für nicht quantifizierbar hielt. Aus neurologischer Sicht wurde - ohne weitere Begründung - eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Eine Begründung der attestierten Arbeitsunfähigkeiten anhand objektiver Befunde unterblieb. Des Weiteren geht aus dem Vergleich des Berichtes vom 14. Januar 2020 (Urk. 7/255/5 ff.) und dem Bericht vom 16. Oktober 2017 (Urk. 7/233/3 ff.) aus diagnostischer Sicht lediglich neu hervor, dass der Beschwerdeführer unter einer andauernden Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom im Sinne von passiv-aggressiv/negativistisch leide (Urk. 7/255/6; vgl. E. 4.2.1). Die «psychosomatischen Befunde» der beiden Berichte lassen allerdings keine wesentliche Verschlechterung erkennen (Urk. 7/233/11 und Urk. 7/255/13).

    Auch aus den Berichten der Klinik D.___ in Bezug auf die Wirbelsäule (vgl. E. 4.2.2; E. 4.2.4) lässt sich keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bis zur Operation im November 2020 erkennen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass im Bericht vom 20. Juli 2020 (vgl. E. 4.2.2) von stark zunehmenden Beschwerden ausgegangen wurde, welche mittlerweile immobilisierend seien, ist festzuhalten, dass dies aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers entsprechend erhoben wurde - objektive Befunde welche diese Verschlechterung nachvollziehbar erklären würden, gehen keine aus den Berichten hervor. Vielmehr wurde festgehalten, dass die Schmerzursache letztlich unklar sei.

    Die Berichte der Fusschirurgie der Klinik D.___ (vgl. E. 4.2.6) lassen eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes ebenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich erscheinen, da der Beschwerdeführer - soweit aus den Berichten ersichtlich - eine weitergehende (medikamentöse) Behandlung nicht in Anspruch nahm und eine über die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden hinausgehende Einschränkung darin nicht festgehalten wurden. Darüber hinaus berichtete der Beschwerdeführer selbst, dass diese Beschwerden seit dem Blitzeinschlag im Jahr 2005 bestünden (vgl. Urk. 7/284).

5.2    Der Beschwerdeführer brachte des Weiteren vor, dass die Operation vom 2. November 2020 eine starke Verbesserung mit sich gebracht habe, da die Schmerzen stark gebessert hätten. Allerdings sei er von PD Dr. M.___ bis zum 14. Dezember 2021 voll arbeitsunfähig geschrieben worden und danach sei eine 50-80%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden (Urk. 7/304). Eine Begründung der attestierten Arbeitsunfähigkeit oder Befunde, welche eine solche nachvollziehbar machen würden, unterbleiben. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit ist auch mit Blick auf den Sprechstundenbericht von PD Dr. M.___ vom 26. Januar 2021 nicht nachvollziehbar, da er bereits drei Monate postoperativ eine massgegliche Schmerzverbesserung bei Absetzen der Opiate und Mobilität des Beschwerdeführers attestierte (vgl. E. 4.2.4).

    Im Bericht des Zentrums C.___ vom 29. Juni 2021 wurde ebenfalls von einem stark gebesserten Zustand ausgegangen, allerdings wurde festgehalten, dass aufgrund der Schmerzen auf dem Niveau von 3-4 eine Arbeitstätigkeit aktuell nicht möglich sei und die Rekonvaleszenz bis ca. Dezember 2021 andauere (vgl. E. 4.2.5). Eine Begründung anhand objektiver Befunde unterblieb.

    Auch unter Berücksichtigung der Erfahrungstatsache, dass behandelnde Ärzte und Therapeuten mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 135 V 465 E. 4.5, 125 V 351 E. 3b/cc), vermögen diese (unbegründeten) Angaben von PD Dr. M.___ und der Behandler des Zentrums C.___ die schlüssigen Ausführungen von Dr. P.___ des RAD, dass die Rekonvaleszenzphase ca. 6 Monate gedauert habe und danach wieder von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen sei, nicht zu entkräften (vgl. E. 4.2.8).

    Damit ist die sechsmonatige Rekonvaleszenzphase nach der Operation vom 2. November 2020 bzw. die damit einhergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht von Dauer und entsprechend invalidenversicherungsrechtlich nicht zu berücksichtigen.

5.3    Auch eine andauernde objektivierbare Verbesserung des Gesundheitszustandes nach der Operation ist nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt, da aus psychiatrischer Sicht bereits die Gutachter der Abklärungsstelle B.___ eine psychiatrische Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verneinten und sich aus somatischer Sicht die objektivierbaren Befunde - bis auf eine stark verbesserte Schmerzempfindung durch den Beschwerdeführer nach der Operation - nicht wesentlich veränderten.

5.4    Zusammenfassend liegt keine wesentliche dauerhafte und vor allem auch objetivierbare Veränderung des Gesundheitszustandes – und auch keine in erwerblicher Hinsicht - vor, so dass keine in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassende Neuprüfung des Rentenanspruchs vorzunehmen ist (vgl. E. 2.2). Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.    

6.1    Gemäss § 16 Abs. 1 und Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei, der die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheint, in kostenpflichtigen Verfahren auf Gesuch die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen und eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

    Der Beschwerdeführer verfügt zusammen mit seiner Frau über ein Vermögen von rund Fr. 34'076.-- bei der Bank R.___ per 24. September 2022 (Urk. 10/20-21) sowie eine Liegenschaft, deren Steuerwert auf Fr. 125’000.-- beziffert wird (Urk. 10/23). Demgegenüber steht eine Hypothekarschuld von EUR 152'875.18 (Urk. 10/12). Davon ausgehend, dass der Steuerwert unter dem Verkehrswert liegt und die Hypothekarschuld überwiegend wahrscheinlich durch die Liegenschaft gesichert sein dürfte, verfügt der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Frau über ein den Notgroschen übersteigendes Vermögen.

    Der Beschwerdeführer erzielte darüber hinaus in den Monaten Mai-September 2022 ein durchschnittliches Einkommen in Höhe von Fr. 2'378.40 zuzüglich Rentenleistungen von monatlich Fr. 190.-- (Urk. 10/3). Hinzu kommt das Einkommen der Ehefrau, welches gemäss Steuererklärung 2021 Fr. 4'478.50 monatlich beträgt (Urk. 10/23), womit die Ehegatten über ein monatliches Einkommen in Höhe von Fr. 7'046.90 verfügen. Das nach dem Kreisschreiben des Obergerichts vom 16. September 2009 berechnete Existenzminimum beträgt rund Fr.  4'791.40 (Grundbetrag Ehegatten: Fr. 1‘700.--; zwei Kinder à je Fr. 600.--, Wohnen: Fr. 986.-- [Urk. 10/5], Krankenkasse KVG Fr. 1'178.75 [Urk. 10/7-8], abzüglich IPV Fr. 453.90 [Urk. 10/7-8], ungedeckte Gesundheitskosten Fr. 23.40 [Urk. 10/9], Kosten für die ÖV Fr. 65.15 und Fr. 92.-- [Urk. 10/11 und Urk. 10/14]). Im Grundbetrag enthalten sind auch die Stromkosten und die Prämien für die Hausratsversicherung. Inwieweit das Auto ein Kompetenzstück darstellen soll, ist nicht ersichtlich, da es dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zumutbar ist, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln anzureisen - die entsprechenden Ausgaben haben damit unberücksichtigt zu bleiben. Dem monatlichen Einkommen in Höhe von Fr. 7'046.90 stehen damit zu berücksichtigende Ausgaben in Höhe von Fr. 4'791.40. Auch unter Berücksichtigung des usanzgemäss gewährten Freibetrages von Fr. 600.-- für ein Ehepaar und je Fr. 100.-- für die Kinder verbleibt bei gesamthaft zu berücksichtigenden Ausgaben von Fr. 4'791.40 ein Überschuss von Fr. 1'455.50. Selbst unter Berücksichtigung einer hypothetischen Steuerbelastung sowie eines monatlichen Betrags zur Begleichung der Zahnarztrechnungen der Kinder ist damit eine Bedürftigkeit unter Berücksichtigung der Bedarfsrechnung sowie des Vermögens klar zu verneinen.

    Eine prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist nicht ausgewiesen, weshalb das betreffende Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist.

5.2    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IVLeistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG) und auf Fr. 1’000.-- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht beschliesst,

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwältin Dina Raewel als unentgeltliche Rechtsbeiständin wird abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 1’000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Dina Raewel

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstCasanova