in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1976, reiste im Jahr 1995 in die Schweiz ein und arbeitete einige Jahre als Bodenleger. Bei einer Hilfsarbeit im Gartenbau stürzte er am 17. Mai 2001 von einer Lieferwagenrampe direkt auf den Rücken mit Aufprall mit dem Schädel und zog sich einen inkompletten Berstungsbruch des Brustwirbelkörpers (BWK) 12 und eine Schädelkontusion frontal rechts zu (Urk. 6/2 und Urk. 6/5). Aufgrund der darauffolgenden, anhaltenden Arbeitsunfähigkeit meldete sich der Versicherte am 8. Dezember 2002 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 6/29). Mit Entscheid vom 20. Juni 2008 wies die IV-Stelle das Gesuch ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 9 % ab (Urk. 6/101).

    Auf eine Neuanmeldung vom 20. August 2008 (Urk. 6/102) trat die IV-Stelle am 23. Februar 2009 nicht ein (Urk. 6/126).

1.2    Am 30. Oktober 2009 gelangte X.___ wiederum an die IV-Stelle und machte eine erhebliche Verschlechterung der psychischen Gesundheit geltend (Urk. 6/128). Die IV-Stelle wies mit Verfügung vom 16. Juni 2011 das Leistungsbegehren bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 9 % ab (Urk. 6/172). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 3. August 2011 (vgl. Urk. 6/176-177) wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil IV.2011.00796 vom 22. November 2012 in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache für ergänzende medizinische Abklärungen an die IVStelle zurückgewiesen wurde (Urk. 6/204).

1.3    Diese gab daraufhin bei der Y.___ AG ein psychiatrisches und rheumatologisches Gutachten in Auftrag (Urk. 6/212), welches am 17. Juli 2013 erstattet wurde (Urk. 6/214). Mit Verfügung vom 27. November 2013 verneinte die IVStelle bei nicht massgeblicher Veränderung des Gesundheitszustandes und einem Invaliditätsgrad von 10 % einen Rentenanspruch des Versicherten (Urk. 6/230). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 14. Januar 2014 (Urk. 6/233/3-14) wies das Sozialversicherungsgericht mit Urteil IV.2014.00052 vom 23. September 2014 ab (Urk. 6/240), woraufhin der Versicherte an das Bundesgericht gelangte (Urk. 6/241). Dieses wies die Beschwerde mit Urteil 8C_818/2014 vom 11. Februar 2015 ab (Urk. 6/242).

1.4    Am 3. Mai 2017 meldete sich X.___ unter Hinweis auf Schmerzen und eine psychische Erkrankung wiederum bei der Invalidenversicherung an (Urk. 6/251). Die IV-Stelle verfügte am 23. Februar 2018 ein Nichteintreten auf das Leistungsbegehren (Urk. 6/272), welcher Entscheid unangefochten in Rechtskraft erwuchs.

1.5    Mit Anmeldung vom 1. November 2019 wandte sich X.___ unter Beilage von Berichten der Hausärztin und der integrierten Psychiatrie Z.___ (Urk. 6/273) erneut an die IV-Stelle und verwies für sein Leistungsgesuch auf Rückenbeschwerden und eine psychische Erkrankung (Urk. 6/274). Mit Verfügung vom 15. Januar 2020 trat die IV-Stelle nicht auf das neue Leistungsbegehren ein (Urk. 6/278).

    Die dagegen geführte Beschwerde des Versicherten vom 12. Februar 2020 (Urk. 6/282/3-24) wies das hiesige Gericht mit Urteil IV.2020.00119 vom 12. November 2020 ab (Urk. 6/288). Das vom Versicherten am 25. Januar 2021 angerufene Bundesgericht (Urk. 6/289/2-13) hiess seine Beschwerde mit Urteil 9C_57/2021 vom 8. Juli 2021 gut, hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 12. November 2020 und die Verfügung der IV-Stelle vom 15. Januar 2020 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese auf das Neuanmeldungsgesuch eintrete (Urk. 6/293).

1.6    In Umsetzung des Bundesgerichtsurteils nahm die IV-Stelle einen Auszug aus dem individuellen Konto und Arztberichte zu den Akten (Urk. 6/296, Urk. 6/300, Urk. 6/302, Urk. 6/306) und ordnete eine psychiatrische und neuropsychologische Begutachtung an (Urk. 6/313, Urk. 6/317-319). Am 23. Mai und am 6. Juni 2023 erstatteten Dr. med. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und lic. phil. B.___, Fachpsychologin für Neuropsychologie, ihre Expertisen (Urk. 6/328). Nach Vorlage der Akten an den regionalen ärztlichen Dienst (RAD), Dr. med. C.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 6/329), verfügte die IV-Stelle nach Erlass des Vorbescheids vom 16. Juni 2023 (Urk. 6/330) am 28. August 2023 die Abweisung des Leistungsbegehrens (Urk. 6/331 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 27. September 2023 Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 28. August 2023 sei aufzuheben, ihm seien die gesetzlich geschuldeten Leistungen zu gewähren, insbesondere sei - allenfalls nach Durchführung weiterer Abklärungen, Abklärungsmassnahmen und Eingliederungsmassnahmen - mit Wirkung ab 1. Mai 2020 eine Rente zuzusprechen; dabei rügte er unter anderem, dass ihm der Vorbescheid nicht zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 2 und S. 4 f.). Die IV-Stelle schloss am 2. November 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Replik vom 23. Januar 2024 hielt der Beschwerdeführer unter Beilage eines Arztberichtes (Urk. 12) an seinen Anträgen fest (Urk. 11). Am 29. Februar 2024 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik (Urk. 14), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. März 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Der Beschwerdeführer rügte eine krasse Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der Begründung, dass ihm der Vorbescheid vom 16. Juni 2023 (Urk. 6/330) nicht zugestellt worden sei. Er habe auch zum Gutachten keine Stellung nehmen und keine Ergänzungsfragen formulieren können (Urk. 1 S. 4 f.).

    Die Beschwerdegegnerin wies in der Vernehmlassung darauf hin, dass erstmals mit der Beschwerde geltend gemacht werde, dass der Vorbescheid nicht eröffnet worden sei. Dieser Mangel wiege derart schwer, dass er regelmässig zur Aufhebung der Verfügung und zur Rückweisung zur ordnungsgemässen Durchführung des Vorbescheidverfahrens führe. Daher sei zu erwarten, dass dieser Umstand von einem erfahrenen Rechtsvertreter sofort gerügt und um Durchführung des Vorbescheidverfahrens ersucht werde, was hier nicht geschehen sei. Der Rechtsvertreter habe nur ein Akteneinsichtsgesuch gestellt und gerügt, dass ihm das Gutachten nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden sei, er habe aber nicht erwähnt, dass ihm kein Vorbescheid zugestellt worden sei. Der Vorwurf der Gehörsverletzung gehe daher fehl, weshalb von einer Rückweisung zur erneuten Durchführung eines Vorbescheidverfahrens abzusehen und materiell zu entscheiden sei (Urk. 5 S. 1).

    Die Frage der Gehörsverletzung ist aufgrund ihrer formellen Natur vorweg zu prüfen.

2. 

2.1     Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren, den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung sowie den vorgesehenen Entscheid über die vorsorgliche Einstellung von Leistungen mittels Vorbescheid mit. Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Sie kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände gegen den Vorbescheid vorbringen (Art. 57a Abs. 3 IVG in der ab 1. Januar 2021 geltenden, hier anwendbaren Fassung).

2.2    Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts zu ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids beim Versicherten zu verbessern. Das Vorbescheidverfahren dient auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch hinaus, indem es Gelegenheit bietet, sich zur vorgese-henen Rechtsanwendung sowie zum beabsichtigten Endentscheid zu äussern. Die Nichtbeachtung der gesetzlichen Pflicht zum Erlass des Vorbescheids im umschriebenen Rahmen wie überhaupt Verstösse gegen die bei der Durchführung des Vorbescheidverfahrens zu beachtenden Regeln über die Gehörs- respektive Akteneinsichtsgewährung sind, soweit es sich nicht um blosse Ordnungsvorschriften handelt, nach den Grundsätzen über die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sanktionieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_555/2020 vom 3. März 2021 E. 4.1-4.3, mit Hinweisen).

2.3    Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 144 I 11 E. 5.3, 137 I 195 E. 2.2). Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2b m.w.H.).

    Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2, je m.w.H.).

3. 

3.1     Vorwegzuschicken ist, dass bei der Beurteilung des Vorbringens, die Zustellung des Vorbescheids vom 16. Juni 2023 (als Verwaltungsakt im Rahmen der Massenverwaltung) sei unterblieben, der Beweisgrad, der überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgebend ist. Allerdings bedingt dies nach der Rechtsprechung in der Regel die Eröffnung der Verfügung (bzw. vorliegend: des Vorbescheids) mittels eingeschriebenem Brief (vgl. dazu BGE 121 V 5). Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung uneingeschriebener Sendungen bestritten, muss im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (BGE 142 IV 125, 124 V 402).

3.2    In den Akten befindet sich ein vom 16. Juni 2023 datierender Vorbescheid, welcher an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers adressiert ist, den dieser gemäss seiner Darstellung aber nicht erhalten hat, was von der Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt wird (Urk. 5). Gemäss Adresskopf wurde der Vorbescheid mit gewöhnlicher Post (A-Post) versandt, so dass die Beschwerdegegnerin den Beweis für dessen Zustellung unbestrittenermassen nicht zu erbringen vermag.

    Alsdann enthalten die Akten keine Indizien, die darauf hindeuten würden, dass der Vorbescheid– entgegen der beschwerdeweisen Darstellung des Rechtsvertreters, dessen guter Glaube zu vermuten ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_531/2023 vom 15. Dezember 2023 E. 4.3.1) – zugestellt worden wäre, womit es an einem korrekt durchgeführten Vorbescheidverfahren fehlt, was einen schweren Verfahrensmangel darstellt.

3.3    Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts, der Beschwerdeführer habe ihr die unterbliebene Zustellung des Entscheids nicht umgehend angezeigt, was zu erwarten gewesen wäre, sondern habe am 31. August 2023 (Urk. 6/332) lediglich in Bezug auf das Gutachten eine Gehörsverletzung geltend gemacht (Urk. 5). Allerdings scheint die Beschwerdegegnerin zu verkennen, dass der Beschwerdeführer seines Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls nicht dadurch verlustig geht, dass er der Beschwerdegegnerin die mangelnde Zustellung des Vorbescheids nicht sofort anzeigt. Denn hier fällt ins Gewicht, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen des Verwaltungsverfahrens gleichzeitig seine Gehörsrechte im Zusammenhang mit der Erstattung des Gutachtens verweigert wurden. Festzuhalten ist, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör insbesondere das Recht umfasst, vor Erlass der Verfügung von den gesamten Verfahrensakten Kenntnis zu erhalten und insbesondere zu einem Gutachten Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu formulieren. Von diesem Recht konnte der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren unstreitig keinen Gebrauch machen, was ebenfalls einen schweren Verfahrensmangel darstellt. Es obliegt auch nicht dem Gericht, im vorliegenden Verfahren über die Zulässigkeit der beschwerdeweise formulierten Ergänzungsfragen zum Administrativgutachten (Urk. 1 S. 12) zu befinden, ohne dass sich die Beschwerdegegnerin vorgängig substantiiert damit befasst hätte.

    Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die entscheidende Bedeutung, welche den medizinischen Gutachten im Rahmen der Anspruchsbeurteilung zukommt, vermag der am 31. August 2023 unterbliebene Hinweis des Rechtsvertreters auf den fehlenden Vorbescheid für sich allein keine Zweifel an seinem guten Glauben hinsichtlich seiner Sachverhaltsdarstellung zu erwecken bzw. kann jedenfalls nicht als Indiz für eine rechtswirksame Zustellung betrachtet werden.

    Nach dem Gesagten besteht keine Grundlage, den Beschwerdeführer für eine irgendwie geartete Unterlassung einstehen zu lassen, zumal es der Beschwerdegegnerin nicht nur bis zur Beschwerdeerhebung, sondern bis zur Erstattung der Beschwerdeantwort unbenommen gewesen wäre, auf ihren Entscheid zurückzukommen.

3.4    Nach der Rechtsprechung erweist sich die Verletzung der Anhörungspflicht schon dann als schwerwiegend, wenn ein nach Erlass des Vorbescheids ergangenes Begehren um Aktenedition oder eine Stellungnahme zum Vorbescheid unberücksichtigt geblieben ist, indem auf die vorgebrachten Einwendungen nicht eingegangen wurde. Dies hat nach der Rechtsprechung erst recht für den Fall zu gelten, dass überhaupt kein (korrektes) Vorbescheidverfahren durchgeführt und ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Verfügung erlassen wird, wie letztlich auch die Beschwerdegegnerin einräumte (Urk. 5). Die Möglichkeit der Heilung einer entsprechenden Unterlassung im Rahmen des nachfolgenden Beschwerdeprozesses wird sodann nur sehr zurückhaltend angenommen (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 9C_555/2020 vom 3. März 2021 E. 4.4.2 mit Hinweisen).

3.5    Einem Verzicht auf die korrekte Durchführung des Vorbescheidverfahrens steht auch entgegen, dass der Beschwerdeführer, der Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges hat, seines kostenlosen Anhörungsrechts im Verwaltungsverfahren verlustig ginge und direkt auf das kostenpflichtige Gerichtsverfahren verwiesen würde. Der Beschwerdeführer hat sich - wenn auch nicht im Rahmen der gestellten Rechtsbegehren - jedoch - in der Begründung der Beschwerde ausdrücklich für die Rückweisung der Sache zur korrekten Durchführung des Vorbescheidverfahrens ausgesprochen (Urk. 1 S. 5 unten) und damit zum Ausdruck gebracht, dass ihm an einem korrekten Verfahren mehr liegt als an der beförderlichen Beurteilung der Sache in materieller Hinsicht.

3.6    Die Beschwerde ist demnach in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird zur rechtsgenüglichen Durchführung des Verwaltungsverfahrens und hernach zu neuem Entscheid über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers.

    Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen sich Ausführungen zu seinem materiellen Leistungsanspruch.

4.

4.1    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1’900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 28. August 2023 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1’900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Kaspar Gehring

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrKlemmt