IV.2003.00239
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretär Möckli
Urteil vom 28. Mai 2004
in Sachen
P.___
Beschwerdeführer
gesetzlich vertreten durch die Eltern
diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. P.___, geboren 1993, leidet an frühkindlichem Autismus (Urk. 7/51-59) gemäss Ziff. 401 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV Anhang). Nachdem er von seinen Eltern am 12. August 1994 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet worden war (Urk. 7/92) und die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, Kosten der heilpädagogischen Früherziehung (Urk. 7/43 und Urk. 7/45), der Sprachheilbehandlung (Urk. 7/44) und der medizinischen Behandlung (Urk. 7/42) übernommen hatte, ersuchten die Eltern von P.___ die SVA, IV-Stelle, am 4. Oktober 1999 um Übernahme der Kosten der Lovaas-Therapie (Urk. 7/86). Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/36-38) verneinte die SVA, IV-Stelle, mit Verfügung vom 8. März 2000 (Urk. 7/33) den Anspruch des Versicherten auf die Lovaas-Therapie als medizinische Massnahme mit der Begründung, lediglich eine der involvierten Therapeutinnen erfülle das Kriterium der anerkannten medizinischen Hilfspersonen gemäss Art. 26bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG).
2.
2.1 Die von Rechtsanwalt Dr. U. Kieser in Vertretung der Eltern von P.___ am 6. April 2000 dagegen eingereichte Beschwerde wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 5. April 2002 (Urk. 7/18) mit der Begründung abgewiesen, bei der Lovaas-Therapie handle es sich nicht um eine medizinische Massnahme, da diese nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) anerkannt sei und zudem die pädagogischen Elemente eindeutig vor den medizinisch-behandlungsmässigen stünden. Gleichzeitig entschied das Gericht, nach Eintritt der Rechtskraft seien die Akten der SVA, IV-Stelle, zu überweisen, damit diese einerseits die pädagogische Wissenschaftlichkeit der strittigen Therapie durch ein geeignetes Gutachten abklären lasse und gegebenenfalls prüfe, unter welche der in den Art. 8ter, 9 und 10 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) aufgelisteten Massnahmen die Lovaas-Therapie zu subsumieren sei. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.2 Nach Rücksprache mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV; Urk. 7/10-11 und Urk. 7/16) unterbreitete die SVA, IV-Stelle, der Schweizerischen Zentralstelle für Heilpädagogik (SZH) mit Schreiben vom 23. Oktober 2002 Fragen in Bezug auf die Lovaas-Therapie (Urk. 7/8). Deren Antworten vom 11. November 2002 leitete die SVA, IV-Stelle, am 13. November 2002 dem BSV weiter (Urk. 7/4). Gestützt auf die Stellungnahme des BSV vom 20. Dezember 2002 (Urk. 7/3) verneinte die SVA, IV-Stelle, mit Verfügung vom 8. Januar 2003 den Anspruch von P.___ auf Übernahme der Kosten der Lovaas-Therapie mit der Begründung, diese Therapie zähle nicht zu den wissenschaftlich anerkannten pädagogisch-therapeutischen Massnahmen (Urk. 7/1). Die dagegen am 6. Februar 2003 (Urk. 7/68) eingereichte und am 25. März 2003 (Urk. 7/66) ergänzte Einsprache wies die SVA, IV-Stelle, mit Entscheid vom 26. Juni 2003 (Urk. 2) ab.
2.3 Dagegen erhoben die Eltern des Versicherten, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. U. Kieser, am 7. August 2003 Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, für die Lovaas-Therapie Leistungen zu erbringen.
2. Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid mangels Begründung aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen."
Mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2003 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 22. März 2004 (Urk. 10) an seinen Anträgen festgehalten und die Beschwerdegegnerin keine Duplik eingereicht hatte (Urk. 11-12), wurde der Schriftenwechsel am 13. Mai 2004 geschlossen (Urk. 13).
Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetztes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Nach Art. 52 Abs. 2 ATSG sind Einspracheentscheide innert angemessener Frist zu erlassen. Sie werden begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
1.2 Die in Art. 52 Abs. 2 ATSG vorgeschriebene Begründung eines Einspracheentscheides muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Einspracheinstanz leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 21 zu Art. 52 ATSG). Aus der Begründung muss jedenfalls ersichtlich sein, ob und weshalb die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält oder ob sie es überhaupt in Betracht gezogen hat; sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der versicherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden (Ueli Kieser, a.a.O., Nr. 23 zu Art. 49 ATSG, mit Hinweis auf BGE 124 V 182 f.). Die Begründung - auch eines Einspracheentscheides - muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Ueli Kieser, a.a.O., N. 107 zu Art. 61 ATSG in Verbindung mit N. 21 zu Art. 52 ATSG).
Die Begründungspflicht ist ein wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (BGE 124 V 81 Erw. 1a). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
1.3 Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa).
2.
2.1 Mit Verfügung vom 8. Januar 2003 (Urk. 7/1) verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Übernahme der Kosten der Lovaas-Therapie mit der Begründung, diese zähle nicht zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die nach bewährter pädagogischer Erkenntnis angezeigt und wissenschaftlich anerkannt seien. Dagegen liess der Beschwerdeführer am 6. Februar 2003 (Urk. 7/68) und am 25. März 2003 (Urk. 7/66) Einsprache erheben, gestützt auf eine Stellungnahme vom 11. März 2003 von Dr. med. A.___, Oberarzt der Poliklinik des Zentrums für Kinder- und Jugendpsychiatrie (ZKJP) des Universitätsspitals Zürich (USZ), an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Urk. 6/67). Sowohl der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers als auch Dr. A.___ vom ZKJP des USZ setzten sich in den erwähnten Schriftstücken inhaltlich mit der von der Beschwerdegegnerin von der SZH eingeholten Stellungnahme zur Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie (Urk. 7/52) auseinander. Zur Hauptsache rügten sie, insgesamt handle es sich nicht um eine wissenschaftliche Begutachtung einer bestimmten Therapie, sondern um einen allgemeinen Überblick über verschiedene Therapien. Die Frage der Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie sei damit nicht abgeklärt.
2.2 Im Einspracheentscheid vom 26. Juni 2003 (Urk. 2) wurde vorerst ausgeführt, es werde der Antrag um Übernahme der Lovaas-Therapie gestellt. Es sei der Bericht einer entsprechenden Studie abzuwarten. Es sei ein Bericht nachgereicht worden, welcher eine Stellungnahme zu der erwähnten Studie enthalte (Urk. 2 S. 1 oben). Danach folgen rechtliche Bestimmungen zur Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter. Die letzten Absätze von Ziffer I des Einspracheentscheides - Ziffer II stellt das Dispositiv dar - lauten: "Bei der Lovaas-Therapie konnten die Kriterien der pädagogischen Wissenschaftlichkeit bisher nicht erbracht werden. Uns liegt keine Studie vor, welche dies belegt. Die eingesandten Unterlagen können die Wissenschaftlichkeit der beantragten Massnahme ebenfalls nicht belegen. Wir halten daher an unserem Entscheid fest." (Urk. 2 S. 2).
3.
3.1 Der angefochtene Einspracheentscheid enthält nichts, das als Begründung im Rechtssinn (vgl. vorstehende Erwägung 1.2) erkennbar wäre. Es lässt sich ihm weder entnehmen, welche Einwände der Beschwerdeführer in seiner Einsprache vorgebracht und welche Einwände die Beschwerdegegnerin geprüft hat, noch welche Einwände sie aus welchen Gründen als nicht stichhaltig erachtet.
Der Einspracheentscheid genügt somit der Vorschrift von Art. 52 Abs. 2 ATSG, wonach Einspracheentscheide begründet werden müssen, in keiner Weise. Dieser Mangel wiegt um so schwerer, als mit dem ATSG der Anspruch auf rechtliches Gehör in das Einspracheverfahren verlegt worden ist: Die versicherte Person muss vor dem Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, nicht angehört werden (Art. 42 Satz 2 ATSG). Konsequenterweise muss deshalb verlangt werden, dass auf die Vorbringen der versicherten Person im Rahmen des Einspracheverfahrens nachvollziehbar eingegangen und das Institut der Einsprache und des Einspracheentscheides ernst genommen, der Entscheid mithin substantiiert begründet wird. Das Fehlen einer rechtsgenüglichen Begründung stellt deshalb eine krasse Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, die der Heilung nicht zugänglich ist.
3.2 Dies führte grundsätzlich zu einer Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen wäre, damit sie ihren Einspracheentscheid rechtskonform begründe. Ein solches Vorgehen erwiese sich allerdings im Falle des Beschwerdeführers insofern als formalistischer Leerlauf, als der angefochtene Einspracheentscheid ohnehin auch aus materiellen Gründen aufzuheben ist.
4. Am 1. Januar 2004 sind die am 21. März respektive 21. Mai 2003 revidierten Bestimmungen des IVG und der IVV in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen. Demnach ist die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Einspracheentscheides anhand der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen.
5. Mit seinem Urteil vom 5. April 2002 (Proz.-Nr. IV.2000.00240, Urk. 7/18) hatte das hiesige Gericht die am 6. April 2000 vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingereichte Beschwerde abgewiesen mit der Begründung, bei der Lovaas-Therapie handle es sich nicht um eine medizinische Massnahme im Sinne von Art. 13 IVG. Bei dieser Therapie überwiegten die pädagogischen Elemente eindeutig vor den medizinisch-behandlungsmässigen, weshalb bei der Lovaas-Therapie im Grundsatz von einer pädagogisch-therapeutischen Massnahme gesprochen werden könne (Urk. 7/18, Erw. II/4 b/aa S. 6 f.). Das Gericht überwies deshalb nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 5. April 2002 die Akten an die Beschwerdegegnerin, damit sie im Sinne der Erwägungen einerseits die pädagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie durch ein geeignetes Gutachten abklären lasse und - sollte die Wissenschaftlichkeit gegeben sein - andererseits prüfe, unter welche der in den Art. 8ter, 9 und 10 IVV aufgelisteten Massnahmen die Lovaas-Therapie zu subsumieren sei (Urk. 7/19, Erw. II/5 c S. 8).
5.1 Auf Anraten des BSV (Schreiben vom 26. September 2002, Urk. 7/10) nahm die Beschwerdegegnerin mit der SZH Kontakt auf und stellte dieser nach Rücksprache mit ihrem internen medizinischen Dienst (Urk. 7/9) am 23. Oktober 2002 folgende Fragen (Urk. 7/8): "Entspricht die Lovaas-Therapie grundsätzlich den Kriterien der pädagogischen Wissenschaftlichkeit? Wenn ja, wofür ist sie geeignet? Welche Anforderungen müssen die Therapeuten bzw. Therapeutinnen erfüllen?".
Mit diesen Fragen, wobei jene nach der Wissenschaftlichkeit eine geschlossene Frage ist, die grundsätzlich nur mit "ja" oder "nein" beantwortet werden kann, ist die Beschwerdegegnerin in keiner Weise der Auflage des Gerichtes im Urteil vom 5. April 2002, wonach die pädagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie durch ein geeignetes Gutachten abzuklären sei, nachgekommen.
5.2 Die Beantwortung der Fragen der Beschwerdegegnerin durch Dr. B.___ der SZH am 11. November 2002 (Urk. 7/52) beschränkt sich denn auch grundsätzlich darauf, auf eine von Prof. Dr. C.___ des Psychologischen Instituts II in Hamburg durchgeführte und im Internet veröffentlichte Studie hinzuweisen und daraus einige wenige Aussagen zu zitieren. Die knapp zweiseitige Stellungnahme von Dr. B.___, in welcher sie unter anderem, wenn auch nur am Rande, immerhin erwähnt, der Stellenwert verhaltenstherapeutischer Techniken bei Kindern mit Autismus sei in Fachkreisen unumstritten, entspricht nicht den Anforderungen, welche ein Gutachten über die pädagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie erfüllen müsste. Es fehlt jegliche differenzierte Auseinandersetzung mit den verschiedensten bis anhin über die Lovaas-Therapie publizierten Studien, über die wissenschaftliche Aussagekraft solcher Studien, über den therapeutischen (Langzeit-) Erfolg der strittigen Therapie, usw.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdegegnerin bei Dr. B.___ der SZH eingeholte Stellungnahme vom 11. November 2002 (Urk. 7/52) kein Gutachten darstellt, das Rückschlüsse auf die pädagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie zuliesse. Gleiches lässt sich aber auch von der Stellungnahme von Dr. A.___ vom 11. März 2003 (Urk. 7/67) sagen, beschränkt sich dieser doch zur Hauptsache darauf, die Ausführungen von Dr. B.___ zu kritisieren.
Deshalb ist der Einspracheentscheid vom 26. Juni 2003 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie in erster Linie ein rechtsgenügliches Gutachten über die pädagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie in Auftrag gebe, anschliessend gegebenenfalls die weiteren Voraussetzungen gemäss Erwägung II/5 c des Urteils vom 5. April 2002 prüfe und danach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers auf pädagogisch-therapeutische Massnahmen neu entscheide. In diesem Sinne ist die Beschwerde vom 7. August 2003 gutzuheissen.
7. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 26. Juni 2003 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers (pädagogisch-therapeutische Massnahmen) prüfe und hernach neu darüber entscheide.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).