KK.2004.00025
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 2. September 2005
in Sachen
K.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Stadelhoferstrasse 25, Postfach, 8024 Zürich
Beklagte
vertreten durch die Helsana Versicherungen AG
Versicherungsrecht
Postfach, 8081 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 K.___, geboren 1956, war vom 15. November 2002 bis 30. April 2004 in einem befristeten Anstellungsverhältnis bei der A.___ als Projektmitarbeiter tätig, erzielte einen Monatslohn von Fr. 10'000.-- (Urk. 21/5/1 und Urk. 1 S. 2) und war durch den Kollektiv-Krankentaggeld-Vertrag zwischen der Arbeitgeberin und der Helsana Versicherungen AG vom 8. November 2002 (Urk. 8/1) gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit versichert (vgl. Art. 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] für die FIRMA Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Urk. 8/2).
1.2 K.___ erkrankte am 26. Februar 2004 und war in der Folge vollständig arbeitsunfähig (Urk. 2/2). Nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses teilte die Helsana Versicherungen AG dem Versicherten mit Schreiben vom 28. Mai 2004 mit, dass mangels Lohnausweises eines neuen Arbeitgebers ab 1. Mai 2004 nur noch ein Taggeldanspruch im Rahmen der Arbeitslosenversicherung als Erwerbsausfall gelte und entschädigt werde (Urk. 2/3). Dagegen remonstrierte K.___ am 10. Juni 2004 und verlangte die Ausrichtung von Taggeldern auf der Basis des letzten Lohnes von Fr. 10'000.-- bei der A.___ (Urk. 2/4). Die nachfolgende Korrespondenz zwischen den Parteien führte zu keinem Ergebnis (vgl. Urk. 2/5-8).
2. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2004 (Urk. 1) liess K.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Zürich, Klage einreichen mit folgendem Rechtsbegehren:
„Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab 1. Mai 2004 ein auf dem letzten Lohn basierendes Krankentaggeld auszurichten.
Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“
Mit Klageantwort vom 29. Dezember 2004 (Urk. 7) beantragte die Helsana Versicherungen AG die Abweisung der Klage. Nachdem der Kläger in der Replik vom 7. Februar 2005 (Urk. 11) und die Beklagte in der Duplik vom 16. März 2005 (Urk. 15) an ihren Anträgen festgehalten hatten, führte das Gericht am 17. Mai 2005 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung sowie die persönliche Befragung des Klägers durch (Protokoll S. 5 ff.; Urk. 16). Der Kläger liess dabei das Rechtsbegehren wie folgt konkretisieren (Prot. S. 8):
„Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab 1. Mai 2004 ein Taggeld im Betrag von Fr. 295.10 auszurichten, was 90 % des versicherten Verdienstes entspricht. Es wird anerkannt, dass die Beklagte bis anhin ein monatliches Taggeld von Fr. 204.80 ausgerichtet hat.“
Den an der Verhandlung vom 17. Mai 2005 unter Widerrufsvorbehalt erklärten Klagerückzug (Prot. S. 9) widerrief der Kläger fristgemäss am 19. Mai 2005 (Urk. 22). Mit Verfügung vom 30. Mai 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 25).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) für das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (bis 31. Dezember 2004: Beschluss des Kantonsrates vom 27. November 1995 in Verbindung mit § 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; ab 1. Januar 2005: § 2 lit. b GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).
1.2 Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 Erw. 1a). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten, und sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzversicherungen regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 150 f.).
1.3 Das Vertragsrecht wird zur Hauptsache durch das Schweizerische Obligationenrecht (OR) geregelt. Dieses normiert, wie ein Vertrag entsteht, welche Wirkungen er entfaltet, sein Erlöschen usw. Das OR gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-) Versicherungsvertrages zahlreiche Bestimmungen enthält, die von jenen des OR abweichen oder es ergänzen, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
Nach Art. 1 OR kommt ein Vertrag durch die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande. Da es sich bei Versicherungen im Allgemeinen um ein Massengeschäft handelt, wird dort der Vertragsinhalt weitgehend durch typisierte Bedingungen, die so genannten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) bestimmt (vgl. Iten, a.a.O., S. 23). Auch die AVB erlangen jedoch nur Verbindlichkeit, wenn sie von den Vertragsparteien übernommen werden (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Auflage, Zürich 1998, Rz 1128 ff). Der Vertragsinhalt kann weiter durch Besondere Versicherungsbedingungen (BVB) und Zusätzliche Versicherungsbedingungen (ZVB) präzisiert werden. Möglich sind sodann schriftlich oder mündlich getroffene individuelle Vereinbarungen.
2.
2.1 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S.136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser im Sozialversicherungsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung (Christine Grünig, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen).
2.2 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
3.
3.1 Der Kläger macht zur Begründung der Klage im Wesentlichen geltend, bei der Berechnung des Krankentaggeldanspruchs sei auf den Lohn des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der A.___ abzustellen. Er sei während der Anstellung bei der A.___ erkrankt, weshalb davon auszugehen sei, dass er ohne die nun bestehende Erwerbsunfähigkeit erwerbstätig geblieben wäre. Aus seinem Lebenslauf sei ersichtlich, dass er Zeit seines Lebens praktisch ununterbrochen erwerbstätig gewesen sei. Ohne Erkrankung hätte er nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses innert kurzer Frist eine Arbeitsstelle gefunden. Als Computerspezialist im Bankbereich sei er ein gesuchter Berufsmann. Bezüglich des Erwerbsausfalls sei davon auszugehen, dass er bei einem allfälligen hypothetischen Stellenwechsel mindestens zu gleicher Entlöhnung angestellt worden wäre (Urk. 1 und 11).
3.2 Die Beklagte beruft sich im Hauptstandpunkt insbesondere darauf, dass der Kläger den ihm obliegenden Nachweis eines konkreten Erwerbsausfalls, wie dies die Kollektivtaggeldversicherung verlange, bisher nicht erbracht habe. Der Kläger habe keine tauglichen Beweismittel vorgelegt, wonach er ab 1. Mai 2004 eine Anstellung zum bisherigen Lohn hätte antreten können. Da der Kläger nach dem 1. Mai 2004 keine weitere Erwerbstätigkeit habe nachweisen können, habe sie die Taggeldhöhe zu Recht nach der Höhe des hypothetischen Arbeitslosenversicherungstaggeldes (70 % des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes) berechnet (Urk. 7 und 15).
4.
4.1 Strittig ist zwischen den Parteien einzig, ob die Beklagte den Taggeldanspruch des Klägers ab 1. Mai 2004 von Fr. 295.10 beziehungsweise 90 % des versicherten Verdienstes zu Recht gemäss der Kollektiv-Taggeldversicherung vom 8. November 2002 (Urk. 8/1) auf Fr. 204.80 beziehungsweise 70 % des versicherten Verdienstes, das heisst auf die Höhe der hypothetischen Arbeitslosenentschädigung, gekürzt hat. Bei einem Leistungsanspruch von maximal 730 Tagen und einer Wartefrist von 90 Tagen (vgl. Kollektiv-Taggeldversicherung vom 8. November 2002, Urk. 8/1) beläuft sich der Streitwert demnach auf Fr. 57'792.-- (640 Tage x Fr. 90.30).
4.2 Art. 6 Abs. 1 und Art. 21 der hier anwendbaren und interessierenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die FIRMA Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 1. Januar 99/2000 (Urk. 8/2), lauten:
Art. 6 Versicherbare Summen
Bei Arbeitnehmern ist, vorbehältlich anderer vertraglicher Vereinbarung, der AHV-Lohn bzw. ein Prozentsatz davon versichert. Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn. Bei unregelmässigem Einkommen wird der Durchschnitt seit Anstellungsbeginn, höchstens jedoch der letzten 12 Monate, berücksichtigt (Abs. 1).
Art. 21 Versicherungsgewinn
Anspruch auf Taggeldleistungen besteht nur in dem Masse, als der versicherten Person kein Versicherungsgewinn erwächst (Abs. 1).
Als Versicherungsgewinn gelten alle Leistungen, welche die volle Deckung des Erwerbsausfalles der versicherten Person übersteigen. Ausgenommen davon sind Leistungen der Summenversicherungen (Abs. 2).
Die versicherte Person hat den Nachweis von Erwerbsausfall zu erbringen, ansonsten kein Anspruch auf Taggeldleistungen besteht (Abs. 3).
4.3 Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Vertragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht feststellen, ist der mutmassliche Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (BGE 119 II 372 Erw. 4b); danach sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 Erw. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (BGE 122 III 121 Erw. 2a; 126 III 391 Erw. 9d). Seit Aufgabe der Eindeutigkeitsregel (Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 1998 4C.24/1997 Erw. 1c; zur alten Praxis: BGE 111 II 287 Erw. 2) kann indes nicht mehr ausschliesslich auf den klaren Wortlaut abgestellt werden. Aus Art. 18 OR folgt, dass ein klarer Wortlaut für die Auslegung nicht unbedingt entscheidend und eine reine Wortauslegung unzulässig ist. Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 127 III 444 Erw. 1b; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 24. Oktober 2002, 5C.87/2002, Erw. 2.2).
4.4 In rechtlicher Hinsicht macht der Kläger zunächst geltend, nach Art. 6 Abs. 1 AVB gelte als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn, weshalb bei der Taggeldberechnung ohne weiteres auf den bei der A.___ erzielten Verdienst abzustellen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 6 Abs. 1 AVB ist Teil der Bestimmungen über den „Versicherten Personenkreis“ und steht unter dem Titel „Versicherbare Summen“. Demgegenüber findet sich Art. 21 AVB unter dem Titel „Versicherungsgewinn“ im Abschnitt „Leistungen“. Bereits diese Einordnung zeigt, dass im Versicherungs- beziehungsweise Leistungsfall bei tatsächlichen oder scheinbar widersprüchlichen AVB-Regelungen den Bestimmungen im Abschnitt „Leistungen“ erhöhte Bedeutung zukommt. Tatsächlich liegen hier jedoch keine widersprüchlichen Bestimmungen vor. Art. 6 Abs. 1 AVB definiert den versicherten beziehungsweise den versicherbaren Verdienst, der grundsätzlich dem vor Beginn des Versicherungsfalles bezogenen Lohn entspricht. Damit wird der versicherte beziehungsweise versicherbare Verdienst umschrieben, jedoch nicht der definitive Taggeldanspruch im Krankheitsfall festgelegt. Im Versicherungsfall richtet sich der Taggeldanspruch vielmehr nach den Bestimmungen des Abschnitts „Leistungen“, der detaillierte Regelungen über die Voraussetzungen, den Beginn und die Dauer der Leistungen enthält (vgl. Art. 13 ff. AVB). Zu diesen Bestimmungen gehört Art. 21 AVB, der in klarer und zulässiger Weise als unzulässigen Versicherungsgewinn alle Leistungen bezeichnet, welche die volle Deckung des Erwerbsausfalles der versicherten Person übersteigen. Wenn nach Art. 21 Abs. 3 AVB die versicherte Person den Nachweis eines Erwerbsausfalls zu erbringen hat, ansonsten kein Anspruch auf Taggeldleistungen bestehe, so ist auch diese Bestimmung klar und unmissverständlich und steht nicht in Widerspruch zu Art. 6 Abs. 1 AVB. Der verlangte Nachweis des Erwerbsausfalls entspricht dem Zweck der vorliegenden Taggeldversicherung, die unbestrittenermassen als Schaden- und nicht als Summenversicherung einzuordnen ist. Denn bei einer durch die Arbeitgeberin für den Fall der Erwerbsunfähigkeit ihrer Angestellten abgeschlossenen Taggeldversicherung handelt es sich stets um eine Lohnausfallversicherung. Diese stellt bei Unselbstständigerwerbenden in jedem Fall eine Schadenversicherung dar (Urteil des Bundesgerichts in Sachen X. vom 7. November 2003, 5C.106/2003; Ileri, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 68 f. zu Art. 88 VVG). Folglich hat die Beklagte zur Verhinderung eines Versicherungsgewinns vom Kläger zu Recht den Nachweis des Erwerbsausfalls verlangt. Eine andere Frage ist, wie genau dieser Lohn- und Erwerbsausfall nachgewiesen werden muss.
5.
5.1 Einen Verdienstausfall erleidet, wer als Angestellter in ungekündigter Stellung krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist und vorübergehend vom Arbeitgeber keinen Lohn bezieht. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) entschieden hat, kann indessen auch eine arbeitslose Person einen Erwerbsausfall erleiden, welcher Anspruch auf Krankentaggelder verleiht. Voraussetzung für einen Leistungsanspruch ist allerdings, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die versicherte Person eine Erwerbstätigkeit ausüben würde, wenn sie nicht krank wäre. Dabei sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich zwei Fallkategorien zu unterscheiden: Wenn eine versicherte Person ihre Stellung durch Kündigung zu einem Zeitpunkt verliert, da sie bereits zufolge Krankheit arbeitsunfähig ist, gilt die Vermutung, dass sie - wie vor der Erkrankung - erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre. In solchen Fällen kann der Anspruch auf Krankentaggelder nur verneint werden, wenn konkrete Indizien dafür vorliegen, dass die versicherte Person, auch wenn sie nicht erkrankt wäre, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Anders sind jene Fälle zu beurteilen, da die versicherte Person erkrankt, nachdem sie bereits zuvor arbeitslos geworden ist. Diesfalls ist von der Vermutung auszugehen, dass die versicherte Person, auch wenn sie nicht erkrankt wäre, weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Diese Vermutung kann indessen durch den Nachweis, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine konkret bezeichnete Stelle angetreten hätte, wenn sie nicht erkrankt wäre, widerlegt werden (SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9; RKUV 1998 KV Nr. 43 S. 420 ff.).
Diese Rechtsprechung im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG kann zwanglos auf die Taggeldversicherung nach VVG übertragen werden und der Nachweis von Erwerbsausfall gemäss Art. 21 Abs. 3 AVB ist nach diesen Grundsätzen zu prüfen.
5.2 Als der Kläger am 26. Februar 2004 erkrankte, befand er sich in einem bis Ende April 2004 befristeten Anstellungsverhältnis. Seine Situation entsprach daher nicht derjenigen eines Arbeitnehmers, der seine Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt verliert, da er bereits zufolge Krankheit arbeitsunfähig war. Vielmehr ist seine Situation mit jener eines nach erfolgter Kündigung erkrankten Arbeitnehmers zu vergleichen, der im Zeitpunkt der Erkrankung entweder bereits eine neue Stelle gefunden hat oder noch auf Stellensuche ist. Im Hinblick auf die Zeit nach Beendigung des bis 30. April 2004 befristeten Arbeitsverhältnisses mit der A.___ ist deshalb von der Vermutung auszugehen, dass der Kläger, auch wenn er nicht erkrankt wäre, keine Erwerbstätigkeit ausüben würde. In diesem Sinne hat der Kläger nach der erwähnten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 5.1) und in Übereinstimmung mit Art. 21 Abs. 3 AVB den Nachweis zu erbringen, dass er ab 1. Mai 2004 im Gesundheitsfall nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. vorstehend Erw. 2.1) eine konkrete Stelle hätte antreten können und krankheitsbedingt einen Erwerbsausfall in der Höhe des bisherigen Verdienstes erlitt.
5.3
5.3.1 Zum Nachweis des Erwerbsausfalls berief sich der Kläger insbesondere auf persönliche Befragung, auf ausgeschriebene Informatikstellen und seine Arbeitszeugnisse. Er verlangte überdies die Einholung eines Berichts bei der B.___ zum Bedarf an Computerspezialisten.
5.3.2 In der persönlichen Befragung antwortete der Kläger auf die Frage, was er für die Zeit ab 1. Mai 2004 geplant habe, dass er einerseits mit einem Kollegen, der sich selbstständig gemacht habe, über die Möglichkeit einer Anstellung gesprochen habe. Anderseits habe er sich vor Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht um eine neue Stelle bemüht, da er der Meinung gewesen sei, im Internet seien genügend Stellen ausgeschrieben. Eine konkrete Anstellung für die Zeit ab 1. Mai 2004 habe er nicht in Aussicht gehabt. Der Arbeitsmarkt für Informatiker zeichne sich durch Zyklen aus und gegenwärtig gäbe es schon viel mehr offene Stellen als noch vor ein bis zwei Jahren. Auf die Frage, ob er früher schon arbeitslos geworden sei, antwortete der Kläger, dass er einmal zwei Monate, einmal einen Monat und einmal vier Monate arbeitslos gewesen sei; nach einigen Projekten sei es auch angenehm gewesen, für eine gewisse Zeit auszusetzen und beispielsweise vier Wochen Ferien zu machen. Bei der Frage nach den Lohnerwartungen führte der Kläger aus, dass bei einer Festanstellung ein Lohn von Fr. 120'000.-- für Spezialisten normal sei; bei Projektmitarbeit als Selbstständigerwerbender seien wesentlich höhere Entschädigung von rund Fr. 1'000.-- pro Tag üblich (Prot. S. 5 ff.).
5.3.3 Diese Aussagen machen deutlich, dass der Kläger weder im Zeitpunkt der Erkrankung am 26. Februar 2004 - obwohl das Ende des befristeten Anstellungsverhältnisses nahe bevorstand - noch danach für die Zeit ab 1. Mai 2004 eine konkrete Stelle in Aussicht hatte. Seine Aussagen bestätigen vielmehr, dass er nach Projektabschlüssen beziehungsweise nach befristeten Arbeitsverhältnissen wiederholt, teils freiwillig wegen Ferien, teils unfreiwillig wegen Arbeitslosigkeit - zumindest vorübergehend - keine Erwerbstätigkeit ausübte. Seine Aussagen können den Nachweis, dass er im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ab 1. Mai 2004 eine Stelle hätte antreten können, nicht zu erbringen.
5.3.4 Auch die eingereichten Auszüge aus dem Internet über offene Informatikstellen im Bankenwesen (Urk. 21/1-4) vermögen diesen Nachweis nicht zu erbringen. Der Umstand, dass es eine Anzahl offener und für den Kläger in Frage kommender Stellen im Informatikbereich gibt, vermag nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu belegen, dass er eine konkrete Stelle hätte antreten können, wenn er nicht erkrankt wäre. Die Arbeitsmarktstatistik des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) weist für den Informatikbereich denn auch seit 2002 eine überdurchschnittlich hohe Arbeitslosenquote auf (vgl. Urk. 20/1-3); im fraglichen Jahr 2004 lag die Arbeitslosenquote im Wirtschaftszweig Informatik mit 5,9 % massiv über dem Durchschnitt von 3,9 % über alle Wirtschaftszweige (Urk. 20/1). Dies schliesst die Annahme aus, Informatiker wie der Kläger könnten jederzeit problemlos und ohne Zeitverzug eine neue Stelle finden.
5.3.5 Die eingereichten Arbeitszeugnisse (Urk. 21/5/1-16) weisen den Kläger als erfahrenen Informatiker im Bankenwesen aus. Bei den jüngsten Zeugnissen fällt jedoch eine zurückhaltende Leistungsbeurteilung auf. Gemäss Zeugnis der A.___ vom 30. April 2004 (Urk. 21/5/1) waren die Leistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht „zufrieden stellend“ und im Zeugnis des G.___ vom 31. Januar 2003 (Urk. 21/5/2) werden die Leistungen nicht beurteilt, was unüblich ist. Aus diesen Zeugnissen kann daher nicht gefolgert werden, beim Kläger handle es sich um einen besonders gesuchten Spezialisten mit herausragendem Leistungsausweis, der jederzeit problemlos eine neue Stelle hätte antreten können. Auch gemäss Zeugnis der B.___ vom 31. März 2000 (Urk. 21/5/3) erbrachte der Kläger (nur) „zufriedenstellende Arbeitsleistungen“. Es besteht deshalb kein Anlass, bei der B.___ den vom Kläger beantragten Bericht über den Bedarf an Computerspezialisten einzuholen, da auch im Falle eines ausgewiesenen Bedarfs unsicher bliebe, ob der Kläger ab 1. Mai 2004 eine konkrete Stelle hätte antreten können (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b; SVR 2003 AHV Nr. 4 S. 11 Erw. 4.2).
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kläger die Vermutung, dass er, auch wenn er nicht erkrankt wäre, keine Erwerbstätigkeit ausüben würde, nicht widerlegen konnte. Der Kläger hat weder den Nachweis erbracht, dass er ab 1. Mai 2004 eine konkrete Stelle hätte antreten können, noch belegt, dass er im Falle eines Stellenantritts einen Verdienst in der bisherigen Höhe erzielt hätte. Die Beklagte hat die Taggeldleistungen deshalb zu Recht auf der Basis des versicherten Verdienstes bei der Arbeitslosenversicherung berechnet. Diese Leistungen hat die Beklagte erbracht, wie der Kläger ausdrücklich anerkannt hat (Prot. S. 8 f.). Dem Kläger stehen somit keine weitergehenden Leistungen zu, was zur Abweisung der Klage führt.
6. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht dieser Anspruch gemäss Art. 34 Abs. 2 GSVGer in der Regel nicht zu.
Die Beklagte hat sich nicht anwaltlich vertreten lassen und keinen Antrag auf Parteientschädigung gestellt. Ihr Arbeitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren haben den Rahmen dessen nicht überschritten, was einer Versicherung zumutbarerweise im Rahmen ihrer Tätigkeit auf sich zu nehmen hat. Daher ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
- Helsana Versicherungen AG
- Bundesamt für Privatversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Rechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung gemäss Art. 50 OG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.