KK.2006.00008
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 21. August 2007
in Sachen
C.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Lecki
Stadthausstrasse 39, Postfach 370, 8402 Winterthur
gegen
Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer
Stampfenbachstrasse 42, Postfach, 8035 Zürich
Sachverhalt:
1. C.___, geboren 1971, war seit 22. März 2004 bei der A.___ AG, W.___ (nachfolgend: A.___), als Art Director tätig (Urk. 14/K2, Urk. 2/4) und über diese im Rahmen eines Kollektivvertrages bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, Winterthur (nachfolgend: Winterthur), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) krankentaggeldversichert (vgl. Arbeitsvertrag vom 5. Februar 2004, Ziff. 3.4, Urk. 2/4). Ab 4. März 2005 war der Versicherte wegen Krankheit arbeitsunfähig (Urk. 13/M3 und M4). Am 15. Juni 2005 kündigte die A.___ das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 30. September 2005 (Urk. 2/13). Per 1. Oktober 2005 trat der Versicherte in die Einzelversicherung über (Urk. 14/K19, Urk. 25/1).
Auf Grund von ärztlichen Zeugnissen über die andauernde Arbeitsunfähigkeit des Versicherten (Urk. 13/M7-M9) erbrachte die Winterthur vorerst Taggeldleistungen für eine volle Arbeitsunfähigkeit. In der Folge liess die Winterthur den Versicherten im Rahmen der Abklärung der Arbeitsfähigkeit psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 4. Mai 2005, Urk. 13/M6). Gestützt darauf teilte die Winterthur dem Versicherten mit Schreiben vom 26. Mai 2005 (Urk. 14/K6) und vom 23. Juni 2005 (Urk. 14/K8) mit, dass ab 1. Juli 2005 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe, und stellte dem Versicherten die Einstellung der Versicherungsleistungen auf diesen Zeitpunkt in Aussicht. Nachdem der Versicherte sich am 24. Juni 2005 mit der Leistungseinstellung per 1. Juli 2005 nicht einverstanden erklärt hatte (Urk. 14/K9), liess die Winterthur den Versicherten erneut psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 6. August 2005, Urk. 13/M10) und stellte dem Versicherten mit Schreiben vom 8. September 2005 eine Leistungseinstellung per 30. September 2005 in Aussicht (Urk. 14/K16). In der Folge holte die Winterthur einen Bericht beim behandelnden Arzt des Versicherten (Urk. 13/M13) und ein Aktengutachten bei einem ihrer beratenden Ärzte (Urk. 13/M14) ein und hielt mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 an der Leistungseinstellung per 30. September 2005 fest (Urk. 14/K27).
2. Mit Eingabe vom 19. April 2006 erhob der Versicherte Klage gegen die Winterthur mit dem Rechtsbegehren, die Winterthur sei zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 28. Februar 2006 Taggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 38'293.60 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit 19. April 2006 (Urk. 1 S. 2).
Mit Klageantwort vom 14. Juli 2006 beantragte die Winterthur die Abweisung der Klage (Urk. 12 S. 2). Mit Replik vom 13. September 2006 hielt der Versicherte an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 17 S. 2). Mit Duplik vom 16. Oktober 2006 hielt die Winterthur an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 22 S. 2), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Oktober 2006 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 26).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) dem VVG. Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; in der ab 1. Januar 2006 gültigen Fassung; bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2) für das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).
1.2 Eine Versicherungspolice befindet sich nicht bei den Akten (vgl. Urk. 24). Hingegen befindet sich die von der A.___ am 3. Oktober 2002 und der Beklagten am 16. Oktober 2002 unterzeichnete Offerte für den Abschluss eines Krankentaggeldversicherungsvertrages vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 bei den Akten (Urk. 25/2). Danach sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen Die neue Kollektive Krankentaggeldversicherung für das Personal, Ausgabe 05.1999 (AVB; Urk. 14/K31), Vertragsbestandteil. Aus den Akten ist nicht zu ersehen, ob die ergänzenden Vertragsbedingungen Die neue Kollektive Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 07.2002 (Urk. 14/K32), der A.___ zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt und durch Übernahme Vertragsbestandteil wurden. Diese Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn in Bezug auf die streitige Frage nach dem Bestehen und dem Umfang einer Arbeitsfähigkeit in der Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 28. Februar 2006 sind darin keine Abweichungen zu den AVB enthalten.
2.
2.1 Gemäss Art. A2 der AVB war der Kläger als Arbeitnehmer der A.___ bei der Beklagten für die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (Art. A1 der AVB) versichert. Der Kläger, welcher in Folge der Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2005 aus der Kollektivversicherung ausschied, hat von der Möglichkeit des Übertritts in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht (vgl. Urk. 14/K31 Artikel C7 und Urk. 25/1). Da die Winterthur dem in die Einzelversicherung Übertretenden den bisherigen Versicherungsschutz weiter gewährt (Urk. 14/K 31 Artikel C7), richtet sich das ab 1. Oktober 2005 bestehende Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien weiterhin nach den Bestimmungen der AVB (Urk. 14/K31).
2.2 In Art. A10 der AVB wird die Arbeitsunfähigkeit folgendermassen definiert (Urk. 14/K31 S. 4):
| | Eine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krankheit ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. |
Gemäss Art. B1 der AVB bezahlt die Beklagte das in der Police aufgeführte Taggeld, wenn die versicherte Person gemäss ärztlicher Feststellung voll arbeitsunfähig ist (Abs. 1). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggelds nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % besteht kein Taggeldanspruch (Abs. 2).
2.3 Laut Art. B3 der AVB bezahlt die Beklagte das Taggeld pro Krankheit nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer (Abs. 1). Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Die Nachleistung entfällt, wenn die versicherte Person Anspruch auf Freizügigkeit hat oder vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch macht (Abs. 5).
Gemäss der von den Parteien am 3. Oktober 2002 und 16. Oktober 2002 unterzeichneten Offerte für den Abschluss eines Krankentaggeldversicherungsvertrages (Urk. 25/2) war ein Krankentaggeld in Höhe von 80 % des Lohnes während einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen versichert (Urk. 25/2 S. 2).
3.
3.1 Der Kläger macht geltend, dass im Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis 28. Februar 2006 eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, und dass auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. D.___ und Dr. F.___ nicht abzustellen sei. Vielmehr sei auf die Beurteilung durch Dr. E.___ abzustellen, wonach im fraglichen Zeitraum eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Es sei sodann eine ergänzende psychiatrische Begutachtung anzuordnen (Urk. 1 S. 11).
3.2 Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. E.___ nicht abzustellen sei. Vielmehr sei auf die Beurteilung durch Dr. D.___ abzustellen, wonach spätestens ab 1. Oktober 2005 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit bestanden habe, weshalb ein Taggeldanspruch ab diesem Zeitpunkt zu verneinen sei (Urk. 12).
3.3 Im Streite steht daher der Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen vom 1. Oktober 2005 bis 28. Februar 2006 beziehungsweise . Des Weiteren ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Frage, ob die Beklagte zu Recht die Taggeldleistungen per 30. September 2005 einstellte. Zur Beantwortung dieser Frage ist anhand der medizinischen Akten zu prüfen, wie es sich im fraglichen Zeitraum mit der Arbeitsfähigkeit des Klägers verhielt.
3.4 Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 Erw. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 Erw. 3.1 mit Hinweisen).
3.5 Wer gegenüber einem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist gemäss der Rechtsprechung für den Eintritt des Versicherungsfalles behauptungs- und beweispflichtig, wobei er insoweit eine Beweiserleichterung geniesst, als er den Eintritt des Versicherungsfalles als überwiegend wahrscheinlich zu belegen vermag (BGE 130 III 327 Erw. 3.5). Überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsache, wenn zwar die Möglichkeit besteht, dass es sich auch anders hätte verhalten können, diese Möglichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht fällt. Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Gelingt ihm der Beweis von Umständen, die den Hauptbeweis erschüttern, so dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich gemacht anerkannt werden und der Hauptbeweis ist gescheitert (BGE 130 III 325 f. Erw. 3.3 und 3.4; Urteil des Bundesgerichts in Sachen X. vom 26. Juni 2007, 4A.96/2007, Erw. 4).
3.6 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
4.
4.1 Dr. med. B.___, Ärztin für Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte in ihrem Bericht vom 23. März 2005 eine Grippe mit Rezidiv und eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom. Die depressive Episode sei erstmals am 11. Februar 2005 aufgetreten. Auf Grund der Grippe habe vom 1. bis 14. Februar 2005 und auf Grund der depressiven Episode vom 4. März 2005 bis auf Weiteres eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden. Zur Durchführung einer Psychotherapie habe sie den Kläger an Dr. E.___ überwiesen (Urk. 13/M5).
4.2 Dr. med. D.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte in seinem Gutachten zuhanden der Beklagten vom 4. Mai 2005 eine weitgehend abgeklungene, mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom. Es bestehe ein Zusammenhang zwischen der psychischen Erkrankung des Klägers und dem Suizid seines Vaters. Möglicherweise habe der Kläger die Trauer um seinen Vater verdrängt und sich erst im Rahmen der depressiven Episode damit auseinander gesetzt. In der bisherigen Tätigkeit als Art Director bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis Ende Juni 2005. Ab Ende Juni 2005 bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 13/M6 S. 9 f.).
4.3 Mit Gutachten vom 6. August 2005 diagnostizierte Dr. D.___ eine leichte depressive Episode mit (fraglichem) somatischem Syndrom. Im Vergleich zur Voruntersuchung seien in Bezug auf die vorbestehende Persönlichkeit deutliche narzisstische und - in geringerem Ausmasse - histrionische Züge aufgetreten. Auf diese Persönlichkeitsmerkmale deuteten eine starke subjektive Reaktion auf die Kränkung durch die Kündigung der Arbeitsstelle sowie das Verhalten des Klägers gegenüber dem Gutachter (Urk. 13/M10 S. 6). Falls sich der Kläger für einen stationären Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik entschliesse, bestehe während des Klinikaufenthalts eine volle Arbeitsunfähigkeit. Ansonsten bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 13/M10 S. 7).
4.4 Dr. med. E.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, an den die Hausärztin Dr. B.___ den Kläger zur Psychotherapie überwiesen hat, diagnostizierte mit Bericht vom 24. November 2005 eine rezidivierende, gegenwärtig mittelgradige, depressive Episode sowie eine narzisstische Persönlichkeitsstörung. Der Kläger leide unter Konzentrations- und Schlafstörungen, diffusen Ängsten und unter einem sozialen Rückzug. Er wirke ausgesprochen depressiv und verzweifelt. Seit dem 29. Juni 2005 habe sich sein Gesundheitszustand nicht wesentlich verändert. Gegenwärtig bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. D.___, welcher einerseits eine stationäre psychiatrische Behandlung empfohlen, andererseits trotzdem eine volle Arbeitsfähigkeit festgestellt habe, könne er nicht nachvollziehen (Urk. 13/M13). Mit Zeugnis vom 31. Januar 2006 attestierte Dr. E.___ dem Kläger für die Zeit ab 22. März 2005 sowie für weitere vier Wochen eine volle Arbeitsunfähigkeit (Urk. 13/M16).
4.5 Dr. med. F.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, der im Auftrag der Beklagten eine Zweitmeinung äusserte, schloss sich in seinem Akten-Bericht vom 9. Dezember 2005 den Beurteilungen durch Dr. D.___ vom 4. Mai 2005, wonach ab Ende Juni 2005 eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe (Urk. 13/M14 S. 1), und derjenigen vom 6. August 2005 an, wonach eine narzisstische Persönlichkeitsstörung bestehe. Die gereizt vorwurfsvolle Haltung des Klägers gegenüber Dr. D.___ und gegenüber von Mitarbeitern der Beklagten spreche gegen eine schwere Depression. Im Gegensatz zum Kläger würden schwer depressive Patienten unter Ohnmachtsgefühlen, Schuldgefühlen, Selbstvorwürfen und unter selbstaggressivem Verhalten leiden. Beim Kläger sei eine seit Jahren bestehende, entwicklungsbedingte, narzisstische Persönlichkeitsstörung durch eine berufliche Krise symptomatisch geworden. Eine andauernde volle Arbeitsunfähigkeit bestehe nicht (Urk. 13/M14 S. 2 f.).
5.
5.1 In Würdigung der obenerwähnten medizinischen Akten fällt auf, dass die Beurteilungen durch Dr. D.___ vom 6. August 2005 und Dr. E.___ vom 24. November 2005 insofern übereinstimmen, als beide Ärzte eine narzisstische Persönlichkeitsstörung (Urk. 13/M13), beziehungsweise eine Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (Urk. 13/M10 S. 6), feststellten. Übereinstimmend stellten Dr. D.___ in seinem Gutachten am 4. Mai 2005 (Urk. 13/M6 S. 9 f.), Dr. B.___ (Urk. 13/M5) sowie Dr. E.___ (Urk. 13/M13) eine mittelgradige depressive Episode fest. Hingegen wichen Dr. D.___ und Dr. E.___ in ihrer Beurteilung der Dauer der Arbeitsfähigkeit des Klägers voneinander ab. Während Dr. D.___ davon ausging, dass ab 1. Juli 2005 eine volle Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Klägers als Art Director bei der A.___ bestehe, attestierte Dr. E.___ dem Kläger für die Zeit nach dem 1. Juli 2005 weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit.
5.2 Es gilt zu beachten, dass die Gutachten von Dr. D.___ vom 4. Mai 2005 (Urk. 13/M6) und vom 6. August 2005 (Urk. 13/M10) grundsätzlich den vorstehend (Erw. 3.6) erwähnten, von der Rechtsprechung an eine medizinische Expertise gestellten Kriterien genügten. Denn Dr. D.___ erhob eine umfassende Anamnese und setzte sich eingehend mit den klägerischen Beschwerdeschilderungen auseinander. Die Gutachten vom 4. Mai und 6. August 2005 enthalten sodann nachvollziehbar begründete Schlussfolgerungen in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers, weshalb diesbezüglich darauf abzustellen ist. Insbesondere erscheint als nachvollziehbar, dass der Kläger die Trauer über den Suizid seines Vaters zuerst verdrängte und sich erst im Rahmen einer depressiven Episode damit auseinander setzte, weshalb er während einer gewissen Zeit arbeitsunfähig war (Urk. 13/M6 S. 9 f.). Der Beurteilung durch Dr. D.___ ist auch insofern zu folgen, als dieser in seinem Gutachten vom 6. August 2005 davon ausging, dass der Kläger auf Grund seiner narzisstischen Persönlichkeit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ subjektiv als Kränkung empfand. Dadurch hat der Kläger zwar die bestehende depressionsbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit subjektiv verstärkt wahrgenommen. Die Kränkungssituation führte jedoch nicht zu einer Verschlechterung der depressiven Erkrankung, beziehungsweise der Arbeitsfähigkeit (Urk. 13/M10 S. 7). Auch Dr. E.___ verneinte in seinem Bericht vom 24. November 2005 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes (Urk. 13/M13 S. 2).
5.3 Nicht abgestellt werden kann hingegen auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. E.___ vom 24. November 2005 (Urk. 13/M13) und vom 31. Januar 2006 (Urk. 13/M16). Denn es ist den Beurteilungen durch Dr. E.___ keine nachvollziehbare Begründung zu entnehmen, weshalb er dem Beschwerdeführer ununterbrochen ab 22. März 2005 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierte. Dr. E.___ ist insbesondere nicht zu folgen, wenn er die Attestierung einer vollen Arbeitsunfähigkeit mit dem Umstand begründete, dass der Kläger die bisherige Arbeitsstelle verloren habe und deshalb nicht mehr an einen verständnisvollen und geschützten Arbeitsplatz zurückkehren könne (Urk. 13/M13 S. 2). Schliesslich ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass Dr. E.___ als behandelnder Arzt des Klägers eine auftragsrechtliche Vertrauensstellung zum Kläger innehatte, weshalb dessen Berichte mit Zurückhaltung zu würdigen sind (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). Auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. E.___ kann daher schon aus diesem Grunde nicht entscheidend abgestellt werden.
6. Gestützt auf die Beurteilungen durch Dr. D.___ vom 4. Mai 2005 (Urk. 13/M6) und vom 6. August 2005 (Urk. 13/M10) steht daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass ab 1. Juli 2005 eine volle Arbeitsfähigkeit bestand. Dem Kläger gelingt es folglich nicht, mit dem vorausgesetzten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (vgl. Art. B1 Abs. 2 der AVB) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis 28. Februar 2006 überwiegend wahrscheinlich zu machen. An diesem Beweisergebnis vermögen die Vorbringen des Klägers nichts zu ändern, weshalb - entgegen den diesbezüglichen klägerischen Vorbringen (Urk. 1 S. 11) - von ergänzenden medizinischen Sachverhaltsabklärungen abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung: BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d, 119 V 344 Erw. 3c je mit Hinweisen). Demnach ist die Klage abzuweisen.
7. Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag, oder ist dies von anderen Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten (Abs. 1). Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht dieser Antrag nur zu, soweit er von anderen Gesetzen nicht ausgeschlossen ist (Abs. 2).
Mangels eines entsprechenden Antrags (vgl. Urk. 12 und Urk. 22) ist der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Alexander Lecki
- Fürsprecher René W. Schleifer
- Bundesamt für Privatversicherungen
4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).